第七節(jié) 《華盛頓公約》與ICSID體制

　　ISCID產(chǎn)生的背景：第二次世界大戰(zhàn)后，亞、非、拉許多弱小民族相繼掙脫殖民統(tǒng)治的枷鎖，成為政治上獨(dú)立、但經(jīng)濟(jì)上仍很落后的發(fā)展中國家。為了從根本上改造國內(nèi)原有的殖民地經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，擺脫外國資本對(duì)本國經(jīng)濟(jì)的操縱和控制，充分利用本國自然資源，加速民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這些新興的發(fā)展中國開始加強(qiáng)對(duì)外國資本的監(jiān)督、管理和限制，并對(duì)某些涉及重要自然資源和國民經(jīng)濟(jì)命脈的外資企業(yè)實(shí)行征收或國有化。這就觸犯了外國投資者以及西方原殖民國家即發(fā)達(dá)國家的既得利益，種種矛盾糾紛隨之而起。這了妥善解決此類矛盾糾紛，需要建立一種發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家兩大營壘都能接受的特定體制，以作為逐步建立世界性投資法律整體的一個(gè)重要組成部分。經(jīng)過多年醞釀，根據(jù)1965年《華盛頓公約》組建的“解決投資爭(zhēng)端國際中心”（即ICSID）就是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生的。

　　一、“中心”的產(chǎn)生。對(duì)于外國投資者與東道國政府之間因投資而引起的爭(zhēng)端，傳統(tǒng)的解決方法大體有四種：

　　1、由投資者母國以行使“外交保護(hù)權(quán)”為名，向東道國施加政治壓力，經(jīng)濟(jì)制裁乃至武力干涉。這種粗暴作法嚴(yán)重侵犯東道國主權(quán)，完全背離時(shí)代潮流，遭到眾多發(fā)展中國家共同抵制和國際輿論的強(qiáng)烈譴責(zé)。使發(fā)達(dá)國家政治、經(jīng)濟(jì)上得不償失。

　　2、由投資者母國政府作為原告，以東道政府作為被告，向國際法院起起訴，要求司法解決。由于國際法院管轄權(quán)的限制，此機(jī)制利用率甚低，對(duì)發(fā)達(dá)國家和投資者有諸多不便。

　　3、由外國投資者向一般的國際仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求仲裁。但這些機(jī)構(gòu)一般只擅長(zhǎng)解決私法主體間的經(jīng)濟(jì)糾紛，對(duì)享有主權(quán)豁免權(quán)的國家作為當(dāng)事一方的國際投資爭(zhēng)端，往往無能為力，因?yàn)檫@些機(jī)構(gòu)在這方面缺乏有效的特定機(jī)制。

　　4、由外國投資者向東道國的行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)提出申訴或徑行起訴。此途徑符合國際法公認(rèn)的“屬地優(yōu)越權(quán)”，為發(fā)展中國家所主張和擁護(hù)；但外國投資者看來是“下策”，擔(dān)心東道國受理機(jī)關(guān)有所偏袒，執(zhí)法不公。

　　在世界銀行主持下，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家終于在1965年初逐步達(dá)成妥協(xié)，擬定了《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端公約》的正式文本，1966年《公約》10月開始生效。隨即根據(jù)《公約》第1條的規(guī)定，正式設(shè)置了“解決投資爭(zhēng)端國際中心”，作為負(fù)責(zé)組織處理國家與他國國民間投資爭(zhēng)端的常設(shè)專門機(jī)構(gòu)。

　　二、“中心”的基本機(jī)制與組織結(jié)構(gòu)。“中心”本身并不直接承擔(dān)調(diào)解和仲裁工作，而只是為解決爭(zhēng)端提供各種設(shè)施和方便：“中心”是一個(gè)獨(dú)立的國際機(jī)構(gòu)，并具備締約、取得和處置財(cái)產(chǎn)以及進(jìn)行法律訴訟的能力。本身設(shè)“行政理事會(huì)”和“秘書處”兩機(jī)構(gòu)。

　　“中心”備有“調(diào)解員名冊(cè)”和“仲裁員名冊(cè)”各一，供投資爭(zhēng)端當(dāng)事人選擇。每一締約國可以就每一種名冊(cè)指定4人參加。其指派人員可以是各該本國國民，也可以是外國人。另外，行政理事會(huì)主席有權(quán)就每一種名冊(cè)各指定10人參加，但被指定的人應(yīng)各具不同的國籍，且注意使兩種名冊(cè)都能代表世界各主要法律制度和主要經(jīng)濟(jì)體制，從而具有廣泛代表性。

　　三、“中心”的管轄權(quán)。“中心”可以受理的爭(zhēng)端限于一締約國政府（東道國）與另一締約國國民（外國投資者）直接因國際投資而引起的法律爭(zhēng)端。《公約》中所稱“他國國民”一般是指具有東道國以外的其他締約國國籍的自然人和法人。但有些法人雖具有東道國國籍，事實(shí)上歸外國投資者控制，如爭(zhēng)端雙方同意，也可視為另一締約國國民，享受外國投資者的同等待遇。

　　《公約》和“中心”不適用于、也不受理資本輸出國政府與資本輸入國政府之間的投資爭(zhēng)端；不適用于、也不受理外國投資人與東道國公民或公司之間的投資爭(zhēng)端；也不適用于、也不受理外國投資人與東道國政府之間并非直接因國際投資引起的其他爭(zhēng)端。

　　爭(zhēng)端雙方出具將某一項(xiàng)投資爭(zhēng)端提交“中心”調(diào)解或仲裁的書面同意文件，是后者有權(quán)登記受理的法定前提。

　　凡雙方已經(jīng)書面表示同意提交“中心”管轄的爭(zhēng)端，應(yīng)當(dāng)受到三項(xiàng)限制：（1）當(dāng)事人任何一方不得片面撤回其同意。（2）除非另有聲明，提交“中心”仲裁應(yīng)視為雙方同意排除其他任何救濟(jì)辦法。但東道國可以要求優(yōu)先用盡當(dāng)?shù)氐母鞣N行政救濟(jì)或司法救濟(jì)手段，作為它同意提交“中心”仲裁的條件。（3）對(duì)于已經(jīng)書面同意提交“中心”仲裁的爭(zhēng)端，投資者國籍所屬國家秒得另外主張給予外交保護(hù)或提出國際索賠要求，除非東道國不遵守和不履行對(duì)此項(xiàng)爭(zhēng)端作出的裁決。

　　四、“中心”的調(diào)解和仲裁程序。根據(jù)《華盛頓公約》，希望采取調(diào)解或仲裁程序的任何締約國或締約國的任何國民，應(yīng)向秘書長(zhǎng)提出書面請(qǐng)求，秘書長(zhǎng)拒絕登記的決定是終局性的。組成調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭的調(diào)解員的人數(shù)應(yīng)為奇數(shù)。在仲裁的場(chǎng)合，仲裁員的多數(shù)必須是爭(zhēng)端當(dāng)事國或當(dāng)事人所屬國以外的國民。調(diào)解員和仲裁員由當(dāng)事雙方協(xié)議任命。若無協(xié)議，則由雙方各任命一名；再加上雙方協(xié)議任命第三人共同組成調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭；雙方難達(dá)成一致或一方拒絕任命的情況下，經(jīng)任何一方請(qǐng)求，行政委員會(huì)主席在盡可能雙方磋商之后，予以任命。被任命的調(diào)解員或仲裁員可以不必是“中心”兩種名冊(cè)上所提供的人員，但應(yīng)具備《華盛頓公約》所要求的品質(zhì)。

　　在調(diào)解或仲裁開始或進(jìn)行中，若當(dāng)事任何一方對(duì)“中心”管轄權(quán)提出異議，則由調(diào)解委員會(huì)或仲裁庭自行決定是否有管轄權(quán)。在進(jìn)行調(diào)解的場(chǎng)合，調(diào)解委員會(huì)應(yīng)向雙方提出建議，并促成雙方達(dá)成協(xié)議。若調(diào)解失敗，則應(yīng)結(jié)束調(diào)解程序并作出有關(guān)報(bào)告。

　　在提交仲裁的場(chǎng)合，仲裁庭應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人雙方協(xié)議的法律規(guī)范處斷爭(zhēng)端。如無此種協(xié)議，仲裁庭應(yīng)適用作為爭(zhēng)端當(dāng)事國的締約國的法律（包括它的法律沖突規(guī)范）以及可適用的國際法規(guī)范。在雙方同意時(shí)，仲裁庭可依公平和善意原則對(duì)爭(zhēng)端作出決定，但不得借口法律無明文規(guī)定或含義不清而暫不作出裁決。

　　裁決由仲裁庭多數(shù)作出，對(duì)雙方有約束力。但當(dāng)事任何一方可以根據(jù)新發(fā)現(xiàn)的、對(duì)裁決有決定性的影響的事實(shí)為理由，要求修改裁決。當(dāng)任何一方還可以根據(jù)以下一種或幾種理由要求撤銷裁決：（1）仲裁庭的組成不適當(dāng)；（2）仲裁庭顯然超載其權(quán)力；（3）仲裁庭的一個(gè)成員有受賄行為；（4）有嚴(yán)重的背離基本的程序規(guī)則的情況；（5）裁決未陳述其所依據(jù)的理由。是否撤銷裁決，由行政理事會(huì)主席在仲裁員名單中任命一個(gè)由三個(gè)組成的專門委員會(huì)作出決定。

　　裁決一旦確立，爭(zhēng)端的當(dāng)事各方應(yīng)當(dāng)遵守和履行裁決的規(guī)定。《華盛頓公約》的全體締約國應(yīng)承認(rèn)裁決的約束力并將其視同本國法院的終局判決，并旅行裁決所課予的金錢義務(wù)。

　　五、對(duì)“中心”機(jī)制的幾點(diǎn)評(píng)論（簡(jiǎn)述評(píng)論ICSID機(jī)制）。締結(jié)《華盛頓公約》和設(shè)置“中心”的實(shí)際宗旨，說到底，就是為了切實(shí)保障資本輸出國（絕大部分是發(fā)達(dá)國家）海外投資家的利益。《華盛頓公約》明顯地體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家的基本立場(chǎng)；盡可能把本來屬于東道國（絕大部分是發(fā)展中國家）的對(duì)境內(nèi)投資涉外訴爭(zhēng)的管轄權(quán)，轉(zhuǎn)移給國際組織。它在相當(dāng)程度上，實(shí)現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家的這一目的。可以說《公約》的簽訂，為外國的“民”以申訴人身份到東道國國境以外去指控東道國的“官”，提供了“國際立法”上的根據(jù)，事實(shí)上，“中心”成立以來受理的投資爭(zhēng)端案件中，除極個(gè)別案例外，東道國政府都是直接處在被訴人的地位，且這些東道國絕大部分為發(fā)展中國家。

　　在法律適用方面，《華盛頓公約》第42條將東道國法律規(guī)范與“國際法”擺在同等地位，兩者“平起平坐”，并列適用。在實(shí)踐中，“中心”仲裁庭也往往傾向于根據(jù)“國際法”來審查、糾正或否定東道國的國內(nèi)法。這顯然是對(duì)東道國（主要是發(fā)展中國家）法律適用權(quán)及其國家主權(quán)的重大限制。

　　盡管如此，許多發(fā)展中國家出于對(duì)外資的現(xiàn)實(shí)需要，在全面權(quán)衡利弊得失之后，原則上還是同意發(fā)對(duì)本國境內(nèi)有關(guān)投資的涉外行政訴爭(zhēng)的管轄權(quán)和法律適用權(quán)，作出局部的自我限制，在一定范圍內(nèi)和一定條件下將本國政府與外國投資者之間的投資爭(zhēng)端交由“中心”管轄。

　　與此同時(shí)，鑒于歷史上喪權(quán)辱國的教訓(xùn)和現(xiàn)實(shí)中強(qiáng)權(quán)政治的陰影，出于對(duì)得來不易的本國主權(quán)的珍惜，發(fā)展中國家又力爭(zhēng)把本來就屬于自己的對(duì)上述爭(zhēng)端的管轄權(quán)和法律適用權(quán)，盡可能地保留在自己手中。由此可見《公約》和“中心”既是南北矛盾和利害沖突的產(chǎn)物，又是南北雙方相互妥協(xié)退讓的產(chǎn)物。

　　《公約》的簽署，使得本來屬于東道國自己對(duì)外投資行政訟爭(zhēng)的管轄權(quán)，在一定程序上轉(zhuǎn)移給了國際組織。

　　我國1990年簽署了《華盛頓公約》，1993年1月7日遞交了批準(zhǔn)文件，并通知“中心”：中國公考慮把由征收和國有化而產(chǎn)生的有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)議提交“中心”管轄。這表明了我國堅(jiān)持并進(jìn)一步擴(kuò)大改革開放的決心。

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