第三章　公司的設(shè)立

　　一、知識點

　　1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時期的公司設(shè)立原則是：自由設(shè)立主義。

　　2、更初為法、德等國采取的公司設(shè)立原則是：核準主義。

　　3、目前各國公司設(shè)立普遍采取的是：嚴格準則主義。

　　4、我國公司法頒布之前實行的是：嚴格的核準主義原則，頒后，實行的是準則主義和核準主義相結(jié)合的原則。（股份公司的設(shè)立必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府批準此種為核準主義）

　　5、關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，有：合伙契約說、單獨行為說、共同行為說三種。其中揭示公司設(shè)立行為實質(zhì)的是：共同行為說。

　　二、記憶

　　（一）公司設(shè)立和公司成立區(qū)別

　　公司成立：指設(shè)立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為，并得到登記主管機關(guān)核準，取得法人資格，可以依法經(jīng)營的特定的狀態(tài)。

　　公司設(shè)立：指發(fā)起人全部設(shè)立行為。公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準的結(jié)果。

　　設(shè)立是成立的前提；成立是設(shè)立的后果。

　　區(qū)別：

　　1、行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立屬于民事行為；公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)的政府主管機關(guān)核準的行政行為。

　　2、行為效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。

　　3、行為主體不同：公司設(shè)立行為主體是發(fā)起人；公司成立行為的主體包括政府主管機關(guān)和發(fā)起人。

　　（二）發(fā)起人具備的條件

　　公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。

　　1、發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示（共同設(shè)立公司）；

　　2、發(fā)起人必須有出資行為；

　　3、發(fā)起人必須是實施設(shè)立行為的人；

　　4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。

　　（三）我國公司法對股份公司發(fā)起人資格的要求（新法）

　　1、必須具有完全行為能力。

　　2、發(fā)起人應(yīng)至少為5人以上，須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所（股份2-200，國企改建不少于5人）。

　　3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認購其應(yīng)認購的股份，并承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。

　　4、國家有關(guān)法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機關(guān)、國家某些公務(wù)員以及競業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當發(fā)起人。

　　（四）募集設(shè)立的概念、特征

　　募集設(shè)立：指發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會公眾募集而設(shè)立公司的方式。只有股份公司能采取這種設(shè)立方式。

　　特征：

　　1、向社會公開募集股份，所以也稱招股設(shè)立；

　　2、募股的順序是先由發(fā)起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾認購，所以又稱漸次設(shè)立。

　　3、與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定程序嚴格且復(fù)雜。

　　（五）公司設(shè)立登記的意義

　　指設(shè)立申請人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發(fā)起人申請和法律規(guī)定條件，給予核準登記的法律制度。

　　1、具有創(chuàng)設(shè)公司的功能。

　　2、規(guī)范公司行為的功能。

　　3、國家主管部門通過設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟調(diào)控。

　　公司設(shè)立登記的內(nèi)容：1、提出設(shè)立登記申請；2、登記主管部門對設(shè)立登記申請的審查核準

　　（六）創(chuàng)立大會的職權(quán)（新法）

　　1、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告。

　　2、通過公司章程。

　　3、選舉董事會成員。

　　4、選舉監(jiān)事會成員。

　　5、對公司的設(shè)立費用進行審核。

　　6、對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核。

　　7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

　　創(chuàng)立大會如要對7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過

　　股份有限公司的創(chuàng)立大會（★領(lǐng)會）

　　是股份公司在設(shè)立過程中存在的臨時機構(gòu)（是募集設(shè)立時）。

　　由于采取發(fā)起設(shè)立時發(fā)起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發(fā)起設(shè)立時公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開創(chuàng)立大會，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦；采取募集設(shè)立時除發(fā)起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會的形式集體行使權(quán)利。二者本質(zhì)相同，區(qū)別：因募集設(shè)立還有其他認股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認股人。

　　（七）公司設(shè)立的原則（論述）

　　1、自由設(shè)立主義，也稱放任主義，即公司的設(shè)立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預(yù)和限制。

　　2、特許設(shè)立主義。指公司的設(shè)立需要王室或議會通過頒布專門的法令予以特別許可。

　　3、核準主義，也稱許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機關(guān)進行審查批準。

　　4、準則主義（登記主義），指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件，并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的更低條件即可設(shè)立公司。目前，世界各國普遍采用嚴格的準則主義原則。

　　我國目前實行的是準則主義和核準主義相結(jié)合的原則。

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