第十二章　法的淵源與法的分類

　　（一）1、在中外法學著作中，法的淵源有如下不同的含義：

　　第一，是指法的歷史淵源，指引起特定法律原則和規(guī)范產(chǎn)生的歷史上的行為和事件。

　　第二，是指法的理論淵源，就是那些促進過立法和法律改革的理論原則和哲學原理。

　　第三，是指法的形式淵源，就是那些被賦予法律效力和強制力的、具有權威性的某些原則和規(guī)范。

　　第四，是指文件淵源，就是指對于法律規(guī)范作權威性解釋的文件或者公文。

　　第五，是指文獻淵源，就是指那些沒有權威性的、法官沒有義務加以采納的各種關于法律問題的文獻資料。

　　還有的將法的淵源分為實質意義上的淵源和形式意義上的淵源。所謂實質意義上的淵源，即法的真實來源、根據(jù)和發(fā)源，是指法的產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質生活條件。形式意義上的淵源，即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是指法的效力淵源，即法學上通常所說的法的淵源。形式上的淵源，還分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國家機關制定的具有各類規(guī)范性法律文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等。間接淵源，又稱為非正式意義上的淵源或者非法定淵源，是指各種習慣、判例、宗教規(guī)則、法理學說、道德原則和規(guī)范等。

　　2、我國更早的成文法，是在公元前536年鄭國宰相子產(chǎn)鑄的刑鼎，子產(chǎn)被稱為中國首先打破法律神秘主義的第一人。之后，鄭國大夫鄧析把刑法寫在竹簡上，稱為竹刑。戰(zhàn)國時的思想家李悝在公元前412年制定的《法經(jīng)》是我國第一部比較完整的法典。

　　3、在中國歷史上，法的餓淵源種類多而且變化大。但總的來說，是以成文法為主要形式。主要有律、令、格、式。

　　在我國封建社會，還存在著叫做典、敕「chì」、科、比的法的淵源。

　　4、在西方國家，公元前449年，頒布了因鑄在十二塊銅板上而著名的《十二銅表法》，它是古羅馬第一部以原習慣法為基礎形成的成文法，是由秘密法向公開法過渡的重要標志。

　　5、法的分類，是指從一定的角度或者按照一定的標準，對一個國家的法進行劃分。

　　6、在世界上所有國家共同適用的法的分類，它主要有五類，即國內(nèi)法和國際法，根本法和普通法，一般法和特別法，實體法和程序法以及成文法和習慣法。

　　①國內(nèi)法和國際法。根據(jù)法的制定和實施的主體的不同可劃分為國內(nèi)法和國際法。

　　②根本法和普通法。根據(jù)法的內(nèi)容、效力和制定程序的不同可劃分為根本法和普通法。

　　③一般法和特別法。根據(jù)法的調(diào)整范圍的不同可劃分為一般法和特殊法。

　　④實體法和程序法。根據(jù)所規(guī)定的內(nèi)容不同可劃分為實體法和程序法。

　　⑤成文法和習慣法。根據(jù)所創(chuàng)制和表達的形式不同劃分為成文法和習慣法（又叫不成文法）。

　　7、在一些少數(shù)國家使用的分類。

　　①公法和私法。這種分類來源于古羅馬法，它是在民法法系適用的一種分類。

　　②普通法（law ）和衡平法（Equity）。這種分類在普通法法系國家中適用。

　　③聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法。這種分類僅在聯(lián)邦制國家中適用。

　　（二）我國社會主義法的正式意義上的淵源有：憲法，法律，行政法規(guī)和軍事法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)，經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，特別行政區(qū)法律和國際條約。

　　①憲法在當代我國社會主義法的淵源中，憲法規(guī)定國家的根本制度和根本任務，具有更高的法律地位和法律效力，是制定一切法律、法規(guī)的依據(jù)。

　　②法律這里所說的法律是指狹義上的、作為一種法的淵源的法律。

　　A、基本法律，是指由全國人民代表大會制定和修改的，規(guī)定或調(diào)整國家和社會生活中，在某一方面具有根本性和全面性關系的法律，包括關于刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。

　　B、基本法律以外的法律，又稱非基本法律，是指由全國人民代表大會常務委員會制定和修改的，規(guī)定和調(diào)整除基本法律調(diào)整以外的，關于國家和社會生活某一方面具體問題的關系的法律。

　　C、全國人民代表大會及其常務委員會所作的決議和決定，如果它的內(nèi)容是規(guī)范的，應視為狹義的法律，是我國社會主義法的一種淵源。

　　③行政法規(guī)和軍事法規(guī)

　　A、行政法規(guī)。行政法規(guī)是更高國家行政機關即國務院根據(jù)并且為實施憲法和法律而制定的關于國家行政管理活動方面的規(guī)范性文件，它是我國重要的并且數(shù)量很大的一種法的淵源。

　　B、軍事法規(guī)。是指中央軍事委員會制定的調(diào)整和規(guī)定關于國防建設和軍事方面關系的規(guī)范性法律文件。

　　同時，國務院發(fā)布的規(guī)范性的決定和命令，也是一種法的淵源。國務院所屬各部門發(fā)布的規(guī)范性的決定和命令，也是法的淵源。

　　④地方性法規(guī)、自治法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)

　　A、地方性法規(guī)。指地方國家權力機關及其常設機關為保證憲法、法律和行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行，結合本行政區(qū)內(nèi)的具體情況和實際需要，依照法律規(guī)定的權限，通過和發(fā)布的規(guī)范性法律文件。

　　地方性規(guī)章，指地方國家行政機關根據(jù)和為保證法律、行政法規(guī)和本地區(qū)的地方性法規(guī)的遵守和執(zhí)行，制定的規(guī)范性法律文件，是我國社會主義法的一種重要淵源。

　　B、自治法規(guī)。是指民族自治地方的自治機關根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定的自治條例和單行條例。

　　C、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。是指我國經(jīng)濟特區(qū)根據(jù)授權所制定的規(guī)范性法律文件。

　　⑤關于特別行政區(qū)的基本法律和在特別行政區(qū)實施的全國性基本法律

　　A、關于特別行政區(qū)的基本法，是指我國根據(jù)“一國兩制”的基本方針和憲法的規(guī)定，按照具體情況，規(guī)定特別行政區(qū)制度的規(guī)范性法律文件。

　　B、在特別行政區(qū)實施的全國性法律，在基本法中明確列出，并且規(guī)定，全國行法律除列于基本法附件者外，不得在特別行政區(qū)實施。

　　⑥國際條約國際條約，是指兩個或者兩個以上的國家關于政治、經(jīng)濟、文化、貿(mào)易、法律以及軍事等方面規(guī)定其相互之間權利和義務的各種協(xié)議的總稱。

　　（三）政策、判例和習慣

　　①政策政策是國家或者政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的任務和執(zhí)行其路線而制定的活動準則和行為規(guī)范。

　　A、黨的政策。黨的政策是黨為完成一定歷史任務和執(zhí)行一定路線而制定的活動準則和行為規(guī)范。

　　B、國家政策。國家政策是國家為完成一定歷史時期的任務和執(zhí)行一定的路線而制訂的活動準則和行為規(guī)范。

　　②判例在普通法法系國家，判例和判例法往往是在一個意義上使用的。它是普通法法系國家的一個重要的法的淵源。我國不是實行判例法制度的國家。

　　③習慣習慣是指人們在長時期逐漸養(yǎng)成的，一種不易改變的思維傾向、行為模式和社會風尚。只有得到國家認可的習慣才能成為習慣法。

　　（四）1、法律解釋關于法律解釋，應該區(qū)分立法解釋、司法解釋和行政解釋。立法解釋是法的淵源，行政解釋是法的淵源，對于司法解釋，一般不能認為和不應該認為它是我國一種法的淵源。〖參見課本第369頁〗

　　2、法律學說在絕大多數(shù)情況下不是一種正式的法的淵源。〖學過國際法的朋友應該明白〗

　　3、道德規(guī)范。道德規(guī)范如沒有變成法律規(guī)范，那么它就不是一種法的淵源。

　　4、宗教規(guī)范。宗教規(guī)范在政教合一的國家中，是一種正式意義上的法的淵源。在非政教合一的國家，一般不是正式意義上的法的淵源。

　　（五）規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

　　1、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化，是指對一國全部現(xiàn)行法律進行整理使之形成系統(tǒng)的活動。規(guī)范性法律文件的餓系統(tǒng)化的目的在于：

　　首先，為了便于法律的實施。

　　第二，為了維護和促進國家法制的統(tǒng)一，建立一個和諧一致的社會主義法律體系。

　　第三，有利于國家的立法活動。

　　2、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法主要有三種，它們是：法律清理、法律匯編和法律編纂。

　　①法律清理法律清理是指有立法權的國家機關對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件予以審查、整理，重新確認其法律效力的活動。

　　②法律匯編法律匯編，又稱法規(guī)匯編，是指國家機關或者其他組織將有關規(guī)范性法律文件按照一定標準匯編成冊的活動，是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種形式。

　　③法律編纂法律編纂，是指國家立法機關將屬于某一法律部門的所有現(xiàn)行規(guī)范性法律文件進行清理和修改，創(chuàng)制　新的規(guī)范，修改不適合的規(guī)范，廢除過時的規(guī)范，從而編制成內(nèi)容和諧一致、體例完整合理的系統(tǒng)化的新法律或者法典。

　　法律編纂活動，

　　首先，它是國家立法機關的專門活動。

　　其次，它要求法律編纂者有相當豐富的專業(yè)理論知識和有高度的立法技術。

　　第三，法律編纂活動必須是在國家權力機關的領導和組織下，有計劃、有步驟的進行。