國(guó)際電子商務(wù)合同的訂立

　　電子商務(wù)合同作為一種隨著電子商務(wù)的發(fā)展而出現(xiàn)的新形式合同，與傳統(tǒng)的合同在內(nèi)容上無(wú)本質(zhì)區(qū)別，但其簽訂過(guò)程和載體卻不同于傳統(tǒng)意義上的合同。一般而言，合同是通過(guò)要約和承諾而成立的。電子商務(wù)合同是傳統(tǒng)合同的一種延伸，電子商務(wù)合同的訂立是合同當(dāng)事人之間通過(guò)數(shù)據(jù)電文等電子方式設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議過(guò)程，它的成立當(dāng)然也包括要約、承諾兩個(gè)階段。但由于電子商務(wù)合同是當(dāng)事人通過(guò)數(shù)據(jù)電文等電子方式訂立的合同，因而其也有一定的特殊性。

　　（一）合同的形式

　　傳統(tǒng)合同一般采用書面形式或口頭形式，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，首先要解決以電子信息形式傳遞合同內(nèi)容的法律效力問(wèn)題。

　　《國(guó)際合同使用電子通信公約》采納《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則，即技術(shù)中立原則和功能等同原則?！秶?guó)際合同使用電子通信公約》規(guī)定，對(duì)于一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執(zhí)行性?！秶?guó)際合同使用電子通信公約》不規(guī)定國(guó)際合同使用電子通信的形式要求，即使本國(guó)法律要求應(yīng)當(dāng)采用書面形式或規(guī)定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足書面形式的要求。對(duì)于如何確認(rèn)原件的問(wèn)題，《國(guó)際合同使用電子通信公約》規(guī)定，“凡法律要求一項(xiàng)通信或一項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)以原件形式提供或保留的，或規(guī)定了缺少原件的后果的，對(duì)于一項(xiàng)電子通信而言，在下列情況下，即滿足了該項(xiàng)要求：（a）該電子通、信所含信息的完整性自其初次以更終形式——電子通信或其他形式——生成之時(shí)起即有可靠保障；而且（b）要求提供電子通信所含信息的，該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人。”簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，只要電子通信的完整性有可靠保障，而且該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人，就滿足法律規(guī)定原件形式要求。

　　新加坡的《電子交易法》（第11條、第I2條）以及許多世界組織和國(guó)家的立法也有類似規(guī)定，除非雙方當(dāng)事人另有約定，合同的成立、要約與承諾得以經(jīng)由電子方式所產(chǎn)生、傳送、收受或儲(chǔ)存的資料的形式為之。我國(guó)《合同法》第11條也明確規(guī)定，合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電傳、電報(bào)、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式）。由此可見(jiàn)，各國(guó)法律對(duì)電子合同都是允許的，且電子合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等效力。

　　另外，國(guó)際商會(huì)制定的《2010年圍際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》中，也明確承認(rèn)電子通信方式與傳統(tǒng)的信息傳遞方式有完全等同的效力，只要各方當(dāng)事人達(dá)成一致或者按照慣例執(zhí)行。

　　（二）電子商務(wù)合同中的成立

　　在電子商務(wù)合同簽訂過(guò)程中，要約和承諾均是雙方當(dāng)事人通過(guò)電子數(shù)據(jù)的傳遞來(lái)完成的，一方的電子數(shù)據(jù)的發(fā)出（輸人）即為要約，另一方的電子數(shù)據(jù)的回送（回執(zhí)）即為承諾。

　　1、要約與承諾的生效

　　在傳統(tǒng)的合同中，一般認(rèn)為，要約采用的是到達(dá)主義，即要約必須到達(dá)受要約人之時(shí)才能產(chǎn)生法律效力。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，國(guó)際上一般對(duì)電子要約也都采用到達(dá)主義觀點(diǎn)。如蘇格蘭法律就認(rèn)為，在線直接交流的情況下，要約生效的時(shí)間和地點(diǎn)就是被要約人收到要約的時(shí)間和地點(diǎn)。我國(guó)在電子要約的生效問(wèn)題上采用的也是到達(dá)主義原則，《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為達(dá)到時(shí)間。”用戶可以在要約有效的存續(xù)時(shí)間內(nèi)承諾，使電子合同成立。

　　世界各國(guó)就承諾生效時(shí)間上，存在到達(dá)生效主義和投郵生效主義兩種立法例。我國(guó)《合同法》采用到達(dá)生效主義，規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。關(guān)于承諾的發(fā)出和收到時(shí)間，我國(guó)《電子簽名法》第11條中對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)人某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

　　《國(guó)際合同使用電子通信公約》規(guī)定：“一旦電子通信離開(kāi)發(fā)端人控制范圍之內(nèi)的信息系統(tǒng)，即視為已經(jīng)發(fā)出。電子通信的收到時(shí)間，則是能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時(shí)間，但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)故障、病毒攻擊等暫時(shí)不能進(jìn)入某一電子領(lǐng)域，不能檢索電子通信，視為沒(méi)有收到。”這里所謂的“電子通信”包括要約、承諾等各種以電子方式發(fā)出的信息。

　　關(guān)于合同締結(jié)地，合同成立地點(diǎn)一般為收到承諾的地點(diǎn)?！秶?guó)際合同使用電子通信公約》規(guī)定，數(shù)據(jù)電文以收件人涉及有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)為收到地點(diǎn)。我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”

　　2、要約與要約邀請(qǐng)

　　由于電子商務(wù)合同也是合同的一種，因而合同法關(guān)于要約和要約邀請(qǐng)的界定也適用于電子商務(wù)合同。但由于電子商務(wù)合同是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的，因而有必要對(duì)電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請(qǐng)進(jìn)行一定的鑒別。

　　對(duì)于典型的電子商務(wù)交易中的要約與要約邀請(qǐng)的鑒別是比較容易的，這里主要是對(duì)電子商務(wù)交易中的網(wǎng)絡(luò)廣告是要約還是要約邀請(qǐng)進(jìn)行鑒別。在確定網(wǎng)上廣告以及發(fā)布的商業(yè)信息是要約邀請(qǐng)還是要約時(shí)，首先，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意愿來(lái)確定。如果網(wǎng)絡(luò)廣告和信息的發(fā)布人以其行為表明不希望與他人訂約，則只能視為要約邀請(qǐng)。其次，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律關(guān)于要約邀請(qǐng)的規(guī)定來(lái)判斷。我國(guó)《合同法》第15條明文規(guī)定，寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告等是要約邀請(qǐng)。但網(wǎng)上發(fā)出要約或要約邀請(qǐng)都不需要展示實(shí)物，因而網(wǎng)絡(luò)商業(yè)廣告符合要約條件的可以看作是要約。表意人作出的意思表示是否構(gòu)成要約，必須考慮網(wǎng)絡(luò)廣告和信息的內(nèi)容是否確定，是否包含訂立合同的主要條款，以及是否表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般認(rèn)為，如果該商品的信息有明確的價(jià)格、數(shù)量等內(nèi)容，并允許在線下載，應(yīng)確認(rèn)為要約。對(duì)于網(wǎng)頁(yè)上陳列的商品，僅供客戶瀏覽的，只是在提供商業(yè)信息，一般認(rèn)定為要約邀請(qǐng)。

　　《國(guó)際合同使用電子通信公約》第11條規(guī)定：“通過(guò)一項(xiàng)或多項(xiàng)電子通信提出的訂立合同提議，凡不是向一個(gè)或多個(gè)特定當(dāng)事人提出，而是可供使用信息系統(tǒng)的當(dāng)事人一般查詢的，包括使用交互式應(yīng)用程序通過(guò)這類信息系統(tǒng)發(fā)出訂單的提議，應(yīng)當(dāng)視作要約邀請(qǐng)，但明確指明提議的、當(dāng)事人打算在提議獲承諾時(shí)受其約束的除外。”

　　3、要約與承諾的撤回與撤銷

　　迄今各國(guó)立法對(duì)電子合同的要約撤銷問(wèn)題尚無(wú)特別規(guī)定，但要約的撤回和撤銷的可能性和現(xiàn)實(shí)必要性是客觀存在的，而且當(dāng)事人的權(quán)利也是不可抹殺性。考慮合同當(dāng)事人意思自治的同時(shí)兼顧交易安全與受要約人的利益，在要約的撤回與撤銷的問(wèn)題上，應(yīng)參照傳統(tǒng)法律的規(guī)定，以允許撤回、撤銷為基本原則，不允許撤銷為例外。無(wú)論電子自動(dòng)化的傳遞速度有多快，服務(wù)器上總留有電子交易過(guò)程的記錄，要約的發(fā)出或收到，都會(huì)在服務(wù)器上留有記錄。如果電子要約的撤回或撤銷在服務(wù)器記錄中顯示，撤回是先于或與電子要約同時(shí)到達(dá)則應(yīng)認(rèn)定為撤回有效，后于則當(dāng)然無(wú)效，當(dāng)然也可以用其他判斷信息先后的技術(shù)方法。同樣，承諾生效與否及是否可以撤回也應(yīng)如此判斷?？傊?，不論要約的到達(dá)與承諾的作出之間的間隔如何短，都不應(yīng)剝奪要約人的這項(xiàng)權(quán)利，況且并不是每件要約的發(fā)出都得到即時(shí)的承諾，因此，對(duì)于電子要約，法律上仍應(yīng)允許要約人有撤回、撤銷要約的權(quán)利。

　　（三）電子簽名和電子認(rèn)證

　　通過(guò)電子介質(zhì)發(fā)送要約與承諾，因交易雙方在談判、協(xié)商和簽訂時(shí)互不謀面。所以其風(fēng)險(xiǎn)、信用和安全保障要求比傳統(tǒng)方式更高，特別是在國(guó)際貿(mào)易中，這需要專門的機(jī)構(gòu)和方式來(lái)進(jìn)行管理，電子簽名和電子認(rèn)證就是在這個(gè)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

　　我國(guó)《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”電子合同不是傳統(tǒng)概念下的書面合同文本，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很閑難的。所以，在實(shí)踐中用何種技術(shù)來(lái)解決簽名和蓋章問(wèn)題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

　　電子簽名是現(xiàn)代認(rèn)證技術(shù)的泛稱，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。從電子簽名的定義中可以看出電子簽名的兩個(gè)基本功能：識(shí)別簽名人和表明簽名人對(duì)內(nèi)容的認(rèn)可。因此，廣義上講，凡是滿足簽名基本功能的電子技術(shù)手段，均可認(rèn)為是電子簽名。

　　電子簽名是現(xiàn)代認(rèn)證技術(shù)的一般性概念，它是電子商務(wù)安全的重要保障手段。從技術(shù)角度而言，電子簽名主要是指通過(guò)一種特定的技術(shù)方案來(lái)賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人的身份，同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要H的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份作出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒(méi)有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問(wèn)題。因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過(guò)計(jì)算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實(shí)性與完整性。

　　美國(guó)是世界上更先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國(guó)家，并規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力。

　　對(duì)于電子簽名的效力問(wèn)題，《國(guó)際合同使用電子通信公約》規(guī)定，凡法律要求應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人簽字或法律規(guī)定了沒(méi)有簽字的后果的，下列情況下即滿足簽名要求：①使用一種方法鑒定該人身份，并表明該當(dāng)事人認(rèn)可的電子通信所含信息的意圖；②從各種情況看，相關(guān)協(xié)議使用的方法可靠，對(duì)生成和傳遞電文信息是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　我國(guó)《電子簽名法》第13條規(guī)定：電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：①電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；②簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；③簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)；④簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。第14條規(guī)定：可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

　　另外，使用電子簽名雖然能夠幫助確認(rèn)身份，但是為了確認(rèn)其簽名本身的真實(shí)性，往往還需要通過(guò)認(rèn)證機(jī)構(gòu)等中介服務(wù)的認(rèn)證，即電子認(rèn)證。電子認(rèn)證是由特定的機(jī)構(gòu)提供的，對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)，是指由特定的第三方機(jī)構(gòu)通過(guò)一定的方法對(duì)簽名及其所做的電子簽名的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的一種活動(dòng)。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開(kāi)放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實(shí)與可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過(guò)程中未被修改或者替換。電子認(rèn)證既可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來(lái)做鑒別。電子商務(wù)活動(dòng)常常是跨國(guó)境的，各個(gè)參與方就需要有不同的國(guó)家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動(dòng)的相對(duì)方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實(shí)踐中就需各國(guó)相互承認(rèn)對(duì)方國(guó)家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

　　在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，必須強(qiáng)調(diào)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實(shí)性和公正性。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動(dòng)中代表任何一方的利益，而只能通過(guò)發(fā)布公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。他必須能被當(dāng)事人接受，也就是說(shuō)，它應(yīng)當(dāng)在社會(huì)上具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦龋⒆阋允谷藗冊(cè)诰W(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對(duì)電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會(huì)服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營(yíng)業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合MJ2易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

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