二、法院受理需要注意的問題

　　1.法院應(yīng)當(dāng)在收到當(dāng)事人申請后7天內(nèi)決定是否立案。

　　2.債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，如果債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)提出異議的，法院認為異議成立的，應(yīng)當(dāng)告知債權(quán)人先行提起民事訴訟，破產(chǎn)申請不予受理。

　　3.破產(chǎn)申請人不服不予受理或駁回破產(chǎn)申請裁定的，可以在裁定送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

　　4.法院受理破產(chǎn)申請的效果：

　　（1）對同一債務(wù)人，任何債權(quán)人不得提起新的破產(chǎn)案件或者清償債務(wù)的訴訟案件。

　　（2）以債務(wù)人為當(dāng)事人或者與債務(wù)人財產(chǎn)有關(guān)的訴訟程序或者執(zhí)行程序，原則上應(yīng)當(dāng)中止。

　　例如：有一個破產(chǎn)企業(yè)甲，有A、B、C三個債權(quán)人，他們申請了甲破產(chǎn)，這時候甲的全部資產(chǎn)是1000萬，A債權(quán)人它的債權(quán)是500萬，B是1000萬，C是500萬，與此同時有一個債權(quán)人D他起訴了甲，要求甲向他償還人民幣100萬，假如這兩個案件同時進行，我們看一下有什么樣的結(jié)果，在第二個案件當(dāng)中，D勝訴了。法院通過執(zhí)行的方法把甲的財產(chǎn)100萬給了D，這時候D就得到的100萬的債權(quán)，他就滿足了，作為甲他的資產(chǎn)就剩下900萬，這900萬就只能按照比例分配給A、B、C這三個債權(quán)人，我們知道這三個債權(quán)人加起來有2000萬之多，而甲剩下的900萬，是不可能滿足他們的債權(quán)的，所以A、B、C這三個債權(quán)人只能按比例拿回相應(yīng)的部分，所以說他們的債權(quán)是不可能完全實現(xiàn)的，但是按另外一個債權(quán)人來說，這個D的債權(quán)是完全實現(xiàn)的。

　　（3）債務(wù)人的財產(chǎn)除用于正常生產(chǎn)經(jīng)營所必須的外，不能夠自行用于清償部分債權(quán)人的債務(wù)。

　　（4）債務(wù)人在破產(chǎn)階段不得故意減少自己的財產(chǎn)。

　　（5）債務(wù)人的法定代表人必須出席債權(quán)人會議，回答問題，并在破產(chǎn)清算結(jié)束前不得擅離職守。

　　5.法院處理破產(chǎn)案件一律適用合議制。

　　6.人民法院在受理破產(chǎn)申請后應(yīng)當(dāng)采用通知和公告的方式，來尋找已知和未知的債權(quán)人，如果在通知后或公告期內(nèi)，有關(guān)的債權(quán)人不向人民法院申報視為放棄債權(quán)。

　　第三節(jié)　破產(chǎn)債權(quán)的申報、確定和債權(quán)人會議

　　一、破產(chǎn)債權(quán)的申報與確定

　　1.相關(guān)期限：法院收到債務(wù)人提交的債務(wù)清冊后10日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)通知已知的債權(quán)人，要求債權(quán)人在收到通知后1個月內(nèi)，向人民法院申報。未收到通知的債權(quán)人自公告之日起3個月內(nèi)，向法院申報債權(quán)。逾期申報視為放棄債權(quán)。

　　2.有相關(guān)法律文書確定的，債權(quán)依照法律文書確定；無法律文書確定的債權(quán)由債權(quán)人會議確定。如果債權(quán)人會議認為這些債權(quán)是成立有效的，就會被法院記錄在案；債權(quán)人會議認為它是無效或不成立的，法院就不會將其記錄在案。如果針對是否有效，內(nèi)部發(fā)生了爭議，由債權(quán)人會議將有關(guān)的問題報送給人民法院，由人民法院經(jīng)過審核之后，來更終做出一個決定。

　　二、債權(quán)人會議

　　1.概念：債權(quán)人會議是債權(quán)人的自治機構(gòu)，是受人民法院監(jiān)督，由全體申報債權(quán)的債權(quán)人組成的決議機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)。這個會議會決定很多重要事項，比如：是否跟債務(wù)人和解；決定有關(guān)債權(quán)人申報的債權(quán)是否合法；決定還款的期限和方案；決定還款的比例問題。

　　2.表決權(quán)

　　在債權(quán)人會議當(dāng)中，債權(quán)人可以分為兩類，有擔(dān)保的債權(quán)人和無擔(dān)保的債權(quán)人。有擔(dān)保債權(quán)人是指：他們的債權(quán)是有擔(dān)保物的。比如有樓房、汽車為抵押。有擔(dān)保的和無擔(dān)保的債權(quán)人利益是不一樣的，有擔(dān)保的債權(quán)人，他們的債權(quán)很可能得到完全的滿足，因為在破產(chǎn)的時候，有擔(dān)保的債權(quán)人可以就擔(dān)保的財產(chǎn)來優(yōu)先受償。

　　比如有一個企業(yè)有一座大樓，價值1000萬，抵押給了債權(quán)人甲，甲的債權(quán)額就是1000萬，由于甲對這個樓房有個優(yōu)先受償權(quán)，樓房拍賣所得1000萬應(yīng)先給甲，如果樓房賣了1500萬，則余下的500萬才能在其它的沒有擔(dān)保的債權(quán)人當(dāng)中按比例來分配。

　　有擔(dān)保的利益強于無擔(dān)保的，法律為了平衡他們的利益，規(guī)定有擔(dān)保的債權(quán)人可以出席債權(quán)人會議，但是沒有表決權(quán)。無擔(dān)保的債權(quán)人既可以參加債權(quán)人會議，同時又有表決權(quán)。

　　在表決時，債權(quán)人的表決票數(shù)是與他們債權(quán)的大小成比例的。

　　例：有A、B、C、D四個債權(quán)人，他們的債權(quán)額分別是1000萬、1000萬、500萬、300萬。表決時A有10票，B有10票，C有5票，D有3票，假設(shè)有一E債權(quán)額也有1000萬，債務(wù)人給E提供了一座樓房，經(jīng)過評估，抵押額為500萬，另外500萬沒有抵押，有樓房擔(dān)保這500萬的部分是不能表決的，沒有抵押的另外500萬是有表決權(quán)的，所以E在表決時為5票。

　　3.決定事項：詳見課本329頁。更重要的是與債務(wù)人和解的問題，

　　4.召集方式：第一次債權(quán)人會議由法院召集并主持，在法院受理破產(chǎn)申請后3個月內(nèi)召開，主席是更大的債權(quán)人。如果在第一次會議后，還要開會，根據(jù)法律規(guī)定，在第一次會議之后，人民法院或者債權(quán)人會議主席以及清算組認為必要時，可以隨時召開債權(quán)人會議，占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額四分之一以上的債權(quán)人聯(lián)合提議的，也可以召開債權(quán)人會議。

　　5.表決方式

　　表決是通過投票，投票達到什么樣的程度，決議才能通過，把表決的事項分為兩類：

　　第一類是重大事項，是否達成和解協(xié)議，以及和解協(xié)議內(nèi)容，法律規(guī)定：

　　1.通過的債權(quán)須占無擔(dān)保債權(quán)總額的三分之二以上；

　　2.通過的債權(quán)的人數(shù)應(yīng)占無擔(dān)保債權(quán)人數(shù)的二分之一以上，主要是保障小債權(quán)人的利益。

　　甲是被申請破產(chǎn)的企業(yè)，有五個債權(quán)人，分別是A、B、C、D、E，債權(quán)份額分別是1000萬、100萬、100萬、100萬、100萬，如果這時要通過和解協(xié)議，首先通過的債權(quán)份額須超過無擔(dān)保的總債權(quán)份額的三分之二以上，如果債權(quán)人A不同意和解方案，這個方案是不能通過的，因為A是大債權(quán)人，這樣保障了大債權(quán)人的權(quán)益；如果A通過了，已經(jīng)超過了總債權(quán)的三分之二，但后四人不同意，這個協(xié)議也不能通過，不能滿足人數(shù)超過二分之一的條件。

　　第二種事項是一般事項，除了達成和解協(xié)議以外的其它事項，也有兩方面的要求，

　　1.通過的債權(quán)數(shù)額大于無擔(dān)保債權(quán)總額二分之一；

　　2.通過的債權(quán)人數(shù)大于總?cè)藬?shù)的二分之一。

　　第四節(jié)　破產(chǎn)和解與整頓

　　一、破產(chǎn)和解和整頓的概念

　　1.破產(chǎn)和解：指在破產(chǎn)程序中，債務(wù)人與債權(quán)人就延期還款或減額清償債務(wù)等事項平等協(xié)商而達成協(xié)議。

　　2.破產(chǎn)整頓：指債務(wù)人根據(jù)已經(jīng)生效的和解協(xié)議和企業(yè)的實際情況，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理進行調(diào)整、改革，使企業(yè)擺脫困境和恢復(fù)活力。

　　和解是整頓的前提，如果債務(wù)人和債權(quán)人不能達成和解協(xié)議，作為債務(wù)人就失去了整頓的機會，而如果他們雙方能夠達成和解協(xié)議，債務(wù)人為了能夠還錢，為了保障雙方的利益，他的整頓成為一個必要，所以說和解是整頓的前提，整頓是一個和解的結(jié)果。

　　整頓的期限為兩年。根據(jù)我國法律規(guī)定，企業(yè)的整頓期不能夠無限期的進行下去，一個債務(wù)人的整頓期更高不得超過兩年，必須在兩年內(nèi)結(jié)束整頓。

　　二、企業(yè)整頓的終結(jié)

　　1.整頓期未屆滿的終結(jié)：

　　（1）債務(wù)人不執(zhí)行和解協(xié)議；

　　（2）債務(wù)人財務(wù)狀況繼續(xù)惡化，債權(quán)人會議申請終結(jié)整頓；

　　（3）在整頓期間，債務(wù)人的行為嚴重損害債權(quán)人利益。

　　2.整頓期滿的終結(jié)：

　　（1）整頓期屆滿，但由于債務(wù)人的經(jīng)營狀況仍然沒有好轉(zhuǎn)，債務(wù)人仍然不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，這時法院只能宣告企業(yè)破產(chǎn)。

　　（2）整頓期屆滿，整頓的企業(yè)又重新恢復(fù)了活力，能夠清償?shù)狡诘膫鶆?wù)，這時破產(chǎn)程序終結(jié)。

　　第五節(jié)　破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)清算

　　一、破產(chǎn)宣告

　　破產(chǎn)宣告是指法院對依申請或者依職權(quán)，在確認債務(wù)人無法消除破產(chǎn)原因，裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，從而對債務(wù)人進行清算分配。分為以下幾種情形：

　　1.債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)且不能與債權(quán)人達成和解協(xié)議。

　　2.在整頓期內(nèi)，債務(wù)人不履行或者不能夠履行和解協(xié)議。

　　3.債務(wù)人在整頓期內(nèi)有終結(jié)整頓的法定情形的。

　　4.整頓期滿，債務(wù)人仍不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的。

　　總結(jié)：經(jīng)過整頓或者沒有經(jīng)過整頓，債務(wù)人沒有能力償還到期債務(wù)，這時候破產(chǎn)是要宣告的，破產(chǎn)宣告有一個更關(guān)鍵的前提，就是債務(wù)人沒有能力清償?shù)狡趥鶆?wù)，在經(jīng)過一切努力之后，債務(wù)人仍然沒有錢清償所有的到期債務(wù)，這時候法院只能宣告破產(chǎn)

　　★不予宣告破產(chǎn)的法定情形：

　　（1）公用企業(yè)和與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門予以資助或者采取其他措施幫助清償債務(wù)的，這種情況被稱為破產(chǎn)障礙。即阻止破產(chǎn)宣告的情形；

　　（2）取得擔(dān)保，自破產(chǎn)申請之日起6個月內(nèi)清償債務(wù)的。

　　二、破產(chǎn)清算

　　破產(chǎn)清算是指，當(dāng)一個破產(chǎn)企業(yè)被更終宣告破產(chǎn)之后，所謂的清算就是清點一下這個企業(yè)所更終剩下的資產(chǎn)是多少，并且把這個企業(yè)的剩余資產(chǎn)按照債權(quán)比例進行分配。

　　破產(chǎn)清算包括破產(chǎn)清理和破產(chǎn)分配。破產(chǎn)清理后，進入破產(chǎn)（財產(chǎn)）的分配階段。這些任務(wù)，由清算組具體完成。

　　1.破產(chǎn)清算的工作由清算組負責(zé)，清算組的主要職能包括：

　　（1）接管破產(chǎn)企業(yè)；

　　（2）代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟和仲裁活動。

　　2.根據(jù)我國法律規(guī)定：法院受理破產(chǎn)案件前6個月至破產(chǎn)宣告之日止，破產(chǎn)企業(yè)損害債權(quán)人利益的行為均屬效力待定行為，清算組有權(quán)請求法院撤銷有關(guān)行為。

　　例：有一個破產(chǎn)企業(yè)甲，在2005年3月6日被申請破產(chǎn)，更終在2005年8月8日被法院宣告破產(chǎn)，2005年3月6日向前6個月就是2004年9月6日，從2004年9月6日到2005年8月8日，在這個期間甲有可能損害債權(quán)人合法權(quán)益的行為，清算組都可以申請法院撤銷其效力。如果甲在這個期間做了這樣一個交易，甲把它的一些機器設(shè)備賣給了乙公司，價值1000萬元，甲只用了100萬元就把它賣掉了，這是典型的用低價的方式來處理財產(chǎn)的行為，會導(dǎo)致資產(chǎn)的流失，損害了債權(quán)人的利益，清算組可以作為原告對乙公司提起訴訟，訴訟的請求就是要撤銷甲乙之間的交易，這是變更之訴。

　　3.破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序：

　　（1）首先是破產(chǎn)費用，是指為了破產(chǎn)程序而交的費用。

　　（2）破產(chǎn)企業(yè)的職工工資和勞動保險費用；

　　（3）所欠國家稅款；

　　（4）無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人。

　　4.破產(chǎn)程序的終結(jié)：

　　（1）企業(yè)經(jīng)過整頓，能夠清償?shù)狡趥鶆?wù)；

　　（2）破產(chǎn)財產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費用；

　　（3）破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢。

　　第二十三章　海事訴訟特別程序

　　本章雖然篇幅較長，但在考試中所占的比例非常小，本章的主要內(nèi)容將在海商法中涉及，因此，我將本章的重點內(nèi)容歸納成為以下基本問題，以便同學(xué)們學(xué)習(xí)。

　　一、海事訴訟程序的法律淵源及特征

　　1.法律淵源： 1999年頒行的《海事訴訟特別程序法》，與《民事訴訟法》是特別法與一般法的關(guān)系。

　　2.海事訴訟的特征：

　　（1）對物訴訟性；

　　所謂的對物性就是在海事訴訟當(dāng)中，如果一個原告要起訴一個被告，被告一方除了以自然人、法人和其他組織作為被告之外，還可以選擇船舶作為被告。

　　（2）專門性；

　　（3）國際性。

　　二、海事訴訟的管轄

　　1.主管范圍：海事侵權(quán)糾紛案件；海商合同糾紛案件；其他海事海商糾紛案件（包括海事行政案件）、海事執(zhí)行案件。

　　2.海事專屬管轄：

　　（1）因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；

　　（2）因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海商生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或者采取預(yù)防措施地的海事法院管轄；

　　（3）因在中華人民共和國領(lǐng)域和有管轄權(quán)的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛而提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

　　我國的民事訴訟專屬管轄一共有五種：不動產(chǎn)糾紛、遺產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)糾紛、排污糾紛、海洋勘探開發(fā)合同糾紛。

　　3.協(xié)議管轄：協(xié)議管轄不受“實際聯(lián)系地”的限制。

　　三、海事保全制度

　　1.海事行為保全：海事行為保全的表現(xiàn)形式為“海事強制令”，可以在訴前申請，也可以在訴訟中申請。

　　2.海事財產(chǎn)保全：表現(xiàn)為“海事請求保全”。可以在訴前提起，也可以在訴訟中提起。海事請求保全的典型方式為對船舶的扣押。扣押船舶的范圍包括當(dāng)事船舶和姊妹船。但是從事軍事的、政府公務(wù)用途的船舶不得扣押。在就船舶所有權(quán)或者占有權(quán)有關(guān)的海事請求，不能扣押姊妹船。船舶的扣押期為30日。扣押期屆滿后，如果被請求人提供擔(dān)保，則解除對船舶的扣押。如果被請求人不提供擔(dān)保，且船舶不宜繼續(xù)扣押的，則法院將拍賣船舶，保全船舶的拍賣款。

　　3.送達制度：

　　（1）向受送達人委托的訴訟代理人送達；

　　（2）向受送達人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)、分支機構(gòu)或者業(yè)務(wù)代辦人送達；

　　（3）通過能夠確認收悉的其他適當(dāng)方式送達。例如通過外交途徑送達。

　　四、設(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金

　　由扣押船舶的被請求人提出，目的在于確定擔(dān)保的數(shù)額，以便解除對船舶的扣押，以防止船舶被拍賣。在海商法中有一個特別的規(guī)定，叫做海事限制責(zé)任。

　　海事限制責(zé)任就是在海上的航行過程當(dāng)中，如果因為侵權(quán)或者合同糾紛而引起的賠償時，作為侵權(quán)或者違約的一方，它的責(zé)任會受到一定限制的，并不是完全賠償。在陸地上賠償?shù)脑瓌t是全面賠償。如果給他人造成多大的損失就得有多大的賠償。但是在海上，這個賠償?shù)臄?shù)額是要受到限制的。

　　比如：甲船為乙貨主運輸貨物，在運輸?shù)倪^程中，由于甲的船長沒有合理的照顧貨物，以致于到達目的地后，貨物全部損壞。假設(shè)這些貨物價值3千萬美元。貨物的總噸數(shù)是1千噸。假設(shè)海上的責(zé)任限制每噸貨物更高價值是1萬美元。甲船應(yīng)向乙貨主賠償1千噸×1萬/噸=1000萬美元。

　　在剛才的案件當(dāng)中，原告要起訴船東，要求他賠償損失，同時原告為了保護自己的利益已經(jīng)扣押了船東的船舶。扣押船舶是一種海上的財產(chǎn)保全的方式，而財產(chǎn)保全的目的是為了日后的執(zhí)行。而執(zhí)行的大小是實現(xiàn)判決的數(shù)額。雖然原告的損失額是3000萬美元，但是由于存在著責(zé)任限制，其實船東更多需要賠償1000萬美元。判決數(shù)額≤1000萬美元。設(shè)立海事責(zé)任限制基金，目的就是確定在這個案件當(dāng)中賠償?shù)臄?shù)額。

　　根據(jù)責(zé)任限制制度，有可能更大是多少？更終更大只是1000萬美元，作為船東只需要向法院提供1000萬美元的擔(dān)保，這樣就能更大限度保障原告的判決執(zhí)行。這時法院就可以把這個船舶解除扣押了。

　　五、船舶優(yōu)先權(quán)催告程序

　　目的在于去除可能依附于船舶之上的優(yōu)先權(quán)。

　　在海商法當(dāng)中有一個比較特別的制度，叫做船舶優(yōu)先權(quán)。

　　海上救助就能產(chǎn)生船舶優(yōu)先權(quán)。

　　例如：有一艘A船，它在海上救助B船。根據(jù)海商法的規(guī)定，被救助的船舶是需要向提供救援的船舶給付一定的救助費用的。假設(shè)救助費用是10萬美元。如果船舶B沒有把錢給船舶A，這樣一來，在B船和A船之間產(chǎn)生了一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也就是A船是救助費用的債權(quán)人，而B船是救助費用的債務(wù)人。根據(jù)海商法的規(guī)定，A船救助船舶就這10萬美元的救助費用對B船本身就產(chǎn)生了一個優(yōu)先權(quán)。

　　所謂優(yōu)先權(quán)是指B船船東不向A船的船東支付10萬美元的救助費用時，A船的船東可以申請法院拍賣B船，并且從B船的拍賣款當(dāng)中，優(yōu)先受償救助費用。同時根據(jù)海商法的規(guī)定，船舶優(yōu)先權(quán)是依附于船舶。不管船舶轉(zhuǎn)到哪個船東手上，優(yōu)先權(quán)永遠跟著船舶。所以在購買船舶的時候，作為買受方存在一個擔(dān)憂，擔(dān)心買的船舶是有一個優(yōu)先權(quán)。因為優(yōu)先權(quán)是無法通過登記查出來的。因為海上救助產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)是無需登記的。

　　如何能夠把優(yōu)先權(quán)消除掉，如何能夠使買方買的放心呢？

　　假設(shè)船東A把一艘船賣給了船B，這個船叫Mary.船東B在買船時查閱了海事登記機關(guān)的登記備案，發(fā)現(xiàn)Mary號身上并沒有抵押權(quán)，但船東B不知道Mary身上有沒有優(yōu)先權(quán)。于是船東B就詢問船東A，Mary號身上有沒有優(yōu)先權(quán)。船東A向船東B承諾Mary號身上沒有優(yōu)先權(quán)。船東B可能不放心，于是船東B在買完船舶之后，可以向法院申請，船舶優(yōu)先權(quán)的催告程序。法院在受理申請之后，就會向社會發(fā)出公告。

　　公告：現(xiàn)在有一艘船叫做Mary，Mary號現(xiàn)在正在今年船舶優(yōu)先權(quán)催告，誰認為自已對Mary號有優(yōu)先權(quán)的請來法院申報權(quán)利，如果不來法院申報權(quán)利的，就視為放棄優(yōu)先權(quán)。

　　法院在公告之后會產(chǎn)生兩種結(jié)果：

　　第一種結(jié)果就是無人申報權(quán)利，這時法院就會推定Mary號身上沒有優(yōu)先權(quán)，法院就會做出一個除權(quán)判決。在除權(quán)判決做出之后，Mary號身上的優(yōu)先權(quán)不管原來是不是真的存在過，只要做出除權(quán)判決，優(yōu)先權(quán)就會全部喪失，這時Mary號就是干干凈凈的船舶。

　　第二種結(jié)果如果有人進行申報權(quán)利，同時申報權(quán)利之后，如果船東B認為權(quán)利申報是存在問題的。法院就會終結(jié)優(yōu)先權(quán)的催告程序，讓船東B跟申報人圍繞著優(yōu)先權(quán)是否存在進行一場普通的民事訴訟。

　　假如在這個訴訟當(dāng)中，法院更終判決申報人具有優(yōu)先權(quán)。這時船東A已經(jīng)向船東B承諾過船舶沒有優(yōu)先權(quán)，但是法院如果更終判決申報人對這個船舶是具有優(yōu)先權(quán)的。

　　這時，船東B可以以船A存在欺詐為由，要求船東A解除合同。這時船東B可以要求將船返還給船東A，同時船東A返還買船的船款，并且承擔(dān)相應(yīng)的損失。這個過程就是船舶優(yōu)先權(quán)的催告程序。催告的申請人是船舶的買受方，同時催告的目的就是要消除船舶身上的優(yōu)先權(quán)。