第二十一章　貪污賄賂罪

　　1.貪污罪（監(jiān)守自盜是貪污罪的表現(xiàn)形式之一）

　　主體：（1）國家工作人員？根據(jù)刑法93條確定。

　　（2）村民委員會等組織的成員協(xié)助基層組織從事行政管理工作時，應(yīng)視為國家工作人員。

　　（3）382條：受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

　　（4）其他的普通公民可以構(gòu)成本罪的共犯，但必須是利用了國家工作人員的職務(wù)便利。

　　394條：國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪處罰。

　　本罪有以下幾個要注意的：

　　（1）一個是和職務(wù)侵占罪的區(qū)別：區(qū)別要點就是主體不同，職務(wù)憂質(zhì)不同，一個是業(yè)務(wù)性，一個是公務(wù)性的，如果屬于在國有公司企業(yè)之間是有經(jīng)管國有資產(chǎn)職能的人，則認為是一種公務(wù)性的活動，以貪污論，還有保險機構(gòu)，金融機構(gòu)的工作人員，如果是國有的，利用職務(wù)上便利侵吞資產(chǎn)的，也以貪污論處（還包括其他依照法律從事公務(wù)的人）；職務(wù)侵占罪和侵占罪區(qū)分于主體的公司、企業(yè)或其他單位人員之特殊性。 職務(wù)侵占罪是以主體有某種管理職能為前提，主體更低線為保管人員，如只是一般勞動人員只能引發(fā)盜竊罪。和貪污區(qū)別于貪污罪必須是公務(wù)性的（包括委派去管理國有財產(chǎn)的）。是業(yè)務(wù)侵占和公務(wù)侵占的區(qū)別。

　　（2）第二個是和盜竊罪的區(qū)別，如果國家機關(guān)中，或國有的公司企業(yè)，還有國家能夠公司企業(yè)中，純粹從了勞務(wù)性活動的人，而不是是有管理國有職能的人，因工作關(guān)系，處用接觸生產(chǎn)資料的機會而竊取的則定盜竊罪。一般認為保管員有管理職能，其監(jiān)守有盜則仍以貪污論，對于非國有單位，這種情況以職務(wù)侵占論。

　　（3）此外還有一點，不管其具有什么身份，如果沒有利用職務(wù)上的便利，而僅僅利用在單位工作，熟悉環(huán)境，出入方便選擇便利而竊取公共財物的，則仍構(gòu)成盜竊罪。

　　2.挪用公款罪

　　國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。

　　對“歸個人使用”的理解：

　　（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；

　　（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；

　　（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

　　主要注意和貪污罪區(qū)別，二者的目的不同，區(qū)別在于是否有非法占有的目的，挪用公款在賬目上不弄虛作假，而貪污則弄虛作假。對于挪用公款以后攜款潛逃的，根據(jù)司法解釋則以貪污論，對于挪用公款數(shù)額不大不退還的，根據(jù)司法解釋，若是有能力還而不想還的，證明為人本來就有非法占有的目的，是貪污而不是挪用，但挪用公款是由于客觀原因不能定的，此利情況下，仍定挪用公款罪。

　　受托從事公務(wù)的人員，不屬于受賄罪的主體，貪污的構(gòu)成貪污罪，挪用受賄的，只能構(gòu)成挪用資金罪和公司企業(yè)人員受賄罪。

　　挪用公款和挪用資金的區(qū)別，和貪污（村民委員會的委員利用職務(wù)之便的）和職務(wù)侵占（村民小組長利用職務(wù)之便的，只能以職務(wù)侵占論）的區(qū)別相似，主要是主體和職務(wù)的性質(zhì)不同。挪用公款的主體不含受托從事公務(wù)的人（此類人挪用的以挪用資金罪定）。

　　挪用資金罪－公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的。

　　除此以外，因挪用公款而來取收受賄賂構(gòu)成犯罪的是數(shù)罪并罰，挪用公款從事違法犯罪活動、構(gòu)成其它罪的，如走私、非法經(jīng)營，應(yīng)當數(shù)罪并罰。

　　挪用公款罪與挪用特定款物（由有關(guān)單位改變專用款物用途的行為，不包括挪作個人使用）罪，挪用公款或物歸個人使用，是挪用公款罪；挪用國家救災(zāi)、搶險、防汛、防洪、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用，是挪用公款罪。

　　更難是挪用公款的共犯問題。就是挪用公款給他人使用，使用人是應(yīng)當然構(gòu)成共犯，根據(jù)司法解釋，使用人并不當然構(gòu)成共犯，主要要求在挪用公款的過程中間起到作用，如共謀唆使，或參與，才可構(gòu)成共犯。

　　“知道是挪用的公款仍然使用”、“應(yīng)當知道其使用的是挪用款”僅有使用挪用公款的行為，而對挪用公款的行為并沒有共同的犯罪故意，僅僅知道自己使用的是挪用的公款并不能作為共同犯罪處理。“指使挪用人挪用公款”、“參與策劃取得挪用款”有共同的犯罪故意，構(gòu)成本罪。

　　3.受賄罪

　　首先注意的是利用職務(wù)之便，收受賄賂與他人謀利，具有他人謀利的要件，在受賄的場合，不需要此要件，至于為他人謀利是否實際謀到不影向定罪，另外，謀利是與否，也不影向定罪，此外要注意兩種以受賄論處有兩種情況，一是經(jīng)濟往來中，國家工作人員違反違法，收受各種名義的回扣、手續(xù)費以個人所有的，以受賄論；第二種情況，斡旋受賄論，即383條的規(guī)定，也有稱間接和利用職權(quán)受賄，此外，這種情況下要求是為他人謀取不正當利益（特別要件），若謀取正當利益則不構(gòu)成受賄罪，這與普通的受賄罪不同。例如，某人在紀委里代職，其給火車站站長批個條子要車皮，這時候，他的地位和影響促使車站按其意圖使用了職權(quán)，該權(quán)使用目的是為了謀取不正當利益，即構(gòu)成此罪。

　　關(guān)于定罪問題，主要注意受賄罪和公司企業(yè)人員受賄罪的區(qū)別，二者主體不同，身份不同，一個是公務(wù)員，一個是非公務(wù)員，這種區(qū)別數(shù)以于貪污和職務(wù)侵占的區(qū)別，再一個就是要注意和貪污罪的區(qū)別，受賄罪是利用職權(quán)收受其它人的賄賂，而貪污是利用職務(wù)之便侵犯公共利益。

　　若沒有為他人謀利益的意圖，但聲稱可以，且騙人錢財?shù)模栽p騙罪論處。

　　“為他人謀取利益”包括以下幾種情況：

　　（1）已經(jīng)為他人謀取了利益；

　　（2）已經(jīng)著手為他人謀取利益，但還沒有謀取到利益；

　　（3）既沒有為他人謀取到利益，也沒有著手為他人謀取利益，但許諾為他人謀取利益。

　　如行為人某甲作為國家機關(guān)任職的人員，收受某乙送來的5萬元好處費并答應(yīng)為辦事，這一行為符合受賄罪的構(gòu)成特征，因故未成并不影響受賄罪的成立。事后某乙要求退還而某甲拒絕退還并以威脅的行為，不能視為敲詐勒索罪，因為此時某甲已經(jīng)占有了財物，其威脅之行為并非強索財物的行為，而是受賄行為的后續(xù)，即威脅與受賄的對象是同一的。故某甲收受財物之后的行為不宜另作為獨立的一罪處理。

　　4.行賄罪

　　行賄罪要注意一個重要的問題，就是其目的是為了謀取不正當利益，基于這個目的而給國家工作人員以財物后，以行賄論，其次是認定問題，不是對國家工作人員以賄，對公司企業(yè)人員行賄的，構(gòu)成對公司企業(yè)人員行賄罪。若是謀取正當利益，不構(gòu)成行賄罪。

　　（一）行賄罪的主觀方面內(nèi)容與受賄罪有所不同，后者不論是為他人謀取正當利益還是不正當利益，都可以構(gòu)成犯罪。

　　（二）而行賄人只有在謀取不正當利益的情況下才構(gòu)成犯罪。

　　5.巨額財產(chǎn)來源不明罪

　　主要是和貪污受賄的區(qū)別，若查明財產(chǎn)是來源于貪污或受賄，則直接交貪污或受賄罪，查不清來源的，而本人也不能說明其業(yè)源的，交巨額財產(chǎn)來源不明罪。實踐中發(fā)生條件往往是二罪并罰，這點要注意。

　　例：如果因存在巨額財產(chǎn)100萬不能說明來源，被判巨額財產(chǎn)來源不明罪5年，執(zhí)行2年后，查明該財產(chǎn)屬于貪污所得，怎么辦？不得推翻原判決，但是，需定貪污罪，并實行數(shù)罪并罰。