第七章 公司合并、分立與公司形式變更

    一、公司合并

    （一）公司合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司，訂立合并契約，依據(jù)公司有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，不經(jīng)過清算程序直接歸并成一個(gè)公司的法律行為。法律特征是：

    1.公司合并的當(dāng)事人是公司本身，而非公司股東作為一種民事法律行為，其當(dāng)事人是公司本身，而非公司股東；

    2.公司合并必須依法定程序進(jìn)行，但其涉及相關(guān)公司股東、債權(quán)之利益，并可能關(guān)聯(lián)國(guó)有資產(chǎn)權(quán)屬移轉(zhuǎn)，必須依法對(duì)合并行為予以規(guī)制。對(duì)于特殊類型的公司合并，除了依法訂立合并協(xié)議以外，還要經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)；

    3.公司合并是一種協(xié)議行為，而非行政行為；

    4.公司合并中的公司類型受到限制。多數(shù)國(guó)家的公司法對(duì)于公司合并采取種類限制主義，要求只有同類責(zé)任形式的公司才可以合并。少數(shù)國(guó)家或地區(qū)采取非限制主義，不論合并公司屬何種責(zé)任形式都可以合并。

    （二）公司合并的方式：新《公司法》第173條規(guī)定了公司合并可以采取兩種方式：一種是吸收合并，又稱并吞合并或存續(xù)合并，指兩個(gè)或兩個(gè)以上公司合并時(shí)，其中一個(gè)或一個(gè)以上公司吸納其他公司后繼續(xù)存在，其他公司隨之消滅。這種合并的特點(diǎn)是被吸收方解散，吸收方存續(xù)。二是新設(shè)合并，又稱創(chuàng)設(shè)合并，原先公司同事歸于消滅，共同聯(lián)合創(chuàng)立一個(gè)新公司。其特點(diǎn)是合并各方解散，主體資格均于消滅。

    （三）公司合并的程序：

    1.董事會(huì)制定合并方案，并以提案形式提股東會(huì)或股東大會(huì)決議。

    2、股東會(huì)或股東大會(huì)作出合并決議。根據(jù)新公司法第44、67、104條的有關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)作出合并決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；股份有限公司股東大會(huì)作出合并決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過；國(guó)有獨(dú)資公司的合并由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定。

    3、合并各方訂立合并協(xié)議。新《公司法》第１７４條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議”。合并協(xié)議是公司合并的基礎(chǔ)，是參加合并的各方在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，就合并的有關(guān)事宜如：合并的方式，存續(xù)或創(chuàng)立公司的組織，各方債權(quán)、債務(wù)的安排等達(dá)成的書面協(xié)議。合并協(xié)議締結(jié)后，并非即刻發(fā)生效力，必須經(jīng)過股東會(huì)議通過。股份有限公司還須經(jīng)有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)后，始生效力。因此，合并協(xié)議是一種創(chuàng)設(shè)條件的民事法律行為。

    4、合并協(xié)議的通過、批準(zhǔn)。公司合并事關(guān)股東權(quán)益，必須由股東大會(huì)通過。根據(jù)新《公司法》的規(guī)定，有關(guān)公司合并屬于公司重大事項(xiàng)，適用特殊表決程序，有限責(zé)任公司必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過，股份有限公司必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。此外涉及股份有限公司的合并協(xié)議，必須報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

    5、資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單的編制、通告?zhèn)鶛?quán)人。資產(chǎn)負(fù)債表是反映公司資產(chǎn)及負(fù)債狀況、股東權(quán)益的主要的會(huì)計(jì)報(bào)表。資產(chǎn)負(fù)債表是公司合并中必須編制的報(bào)表。公司還要編制財(cái)產(chǎn)清單，為清晰反映公司的財(cái)產(chǎn)狀況，應(yīng)翔實(shí)準(zhǔn)確，做到賬實(shí)相符。新《公司法》第１７４條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。”

    6、辦理合并登記。依照合并中不同公司的生滅變化可分為三種情況辦理工商登記：（1）設(shè)立登記。公司設(shè)立登記是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的前提，非經(jīng)設(shè)立登記，并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不得從事商業(yè)活動(dòng)。（2）變更登記。存續(xù)公司因合并行為的完成，使其股東、公司章程、資本結(jié)構(gòu)均發(fā)生了重大變化，需辦理變更登記。（3）注銷登記。無論新設(shè)合并、吸收合并都必須導(dǎo)致其中一方或多方當(dāng)事公司主體資格的消滅。這也是我國(guó)《公司法》的規(guī)定法定解散的情形之一，因此必須向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記。

    公司應(yīng)當(dāng)自合并決議或者決定作出之日起90日內(nèi)申請(qǐng)登記，向登記機(jī)關(guān)報(bào)送的文件包括：合并協(xié)議、合并決議或者決定、公司在報(bào)紙上登載公司合并公告證明等。

    第１７５條規(guī)定：“公司合并時(shí)，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。”

    2002年12月3日《更高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第34條還規(guī)定：企業(yè)吸收合并或新設(shè)合并后，被兼并企業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理而未辦理工商注銷登記，債權(quán)人起訴被兼并企業(yè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)兼并后的具體情況，告知債權(quán)人追加責(zé)任主體，并判令責(zé)任主體承擔(dān)民事責(zé)任。

    （四）公司合并中對(duì)相關(guān)主體利益的保護(hù)

    A股東利益保護(hù)的法律規(guī)定。

    1、股東對(duì)合并信息有知情權(quán)。新《公司法》第34、98條的規(guī)定自然包括公司負(fù)有將作出的有關(guān)合并決議向股東披露的義務(wù)。

    2、合并中異議股東有股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。根據(jù)新《公司法》第143條可知：公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)。自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起60日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起訴訟。根據(jù)新《公司法》第143條可知，股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購(gòu)其股份的，公司應(yīng)當(dāng)收購(gòu)，并應(yīng)當(dāng)在6個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

    3、合并中股東權(quán)利的保障和救濟(jì)制度。新《公司法》規(guī)定：（1）股東在公司合并中有表決權(quán)，合并決議必須由股東會(huì)或股東大會(huì)以復(fù)雜多數(shù)通過，股東對(duì)公司合并決議有否決權(quán)（在未達(dá)到法定多數(shù)時(shí)）；（2）規(guī)定董事和控制股東的信義義務(wù)以及表決權(quán)排除等股東相對(duì)方義務(wù)；（3）股東在自身權(quán)益受非法侵害時(shí)有權(quán)直接起訴。

    B債權(quán)人利益保護(hù)的法律規(guī)定。

    1、通知和公告義務(wù)。新《公司法》第１７４、205條規(guī)定了合并的公司應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行告知的義務(wù)，并規(guī)定了告知的時(shí)間和方式。還規(guī)定了未通知和公告的象征法律責(zé)任。

    2、債務(wù)自然移轉(zhuǎn)制度。參與合并的公司如果未清償合并前的債務(wù)，依新《公司法》第１７５條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司自動(dòng)承擔(dān)。這是自然轉(zhuǎn)移，與合同法規(guī)定的普通債務(wù)轉(zhuǎn)移需經(jīng)債權(quán)人同意不同。

    3、債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)行使制度。新《公司法》第１７４條規(guī)定了公司債權(quán)人在公司合并中有要求合并的公司清償債務(wù)或提供債務(wù)擔(dān)保的請(qǐng)求權(quán)，而沒有規(guī)定請(qǐng)求權(quán)失敗的后果。依第１７５條的規(guī)定，合并后未償還的債務(wù)當(dāng)然由存續(xù)或者新設(shè)的公司承擔(dān)。

    C對(duì)公司職工權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)定。

    1、合并中職工對(duì)合并決議有建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)。新《公司法》第１8條第3款規(guī)定：公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會(huì)的意見，并通過職工代表大會(huì)或者其他形式聽取職工的意見和建議。

    2、合并中職工有要求被沒妥善安置的權(quán)利。新公司法雖沒有規(guī)定，但1995年勞動(dòng)部〈關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動(dòng)法若干問題的意見〉第13條有規(guī)定。

    二、公司分立

    （一）公司分立  是指一個(gè)公司依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，不經(jīng)過清算程序，分成兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的法律行為。公司分立不僅是公司自身的事情。而且關(guān)系到進(jìn)行分立的公司的股東及債權(quán)人的權(quán)益，因此，法律必須明確規(guī)定分立的相關(guān)程序。只有按法定程序進(jìn)行的分立才產(chǎn)生法律效力。

    （二）公司分立的形式：公司分立以原公司法人資格是否消滅為標(biāo)準(zhǔn)，可分為存續(xù)分立和解散分立兩種。

    1.存續(xù)分立：又稱派生分立，是指一個(gè)公司將一部分財(cái)產(chǎn)或營(yíng)業(yè)依法分出，成立兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的行為。在存續(xù)分立中，原公司繼續(xù)存在，原公司的債權(quán)債務(wù)可由原公司與新公司分別承擔(dān)，也可按協(xié)議歸原公司獨(dú)立承擔(dān)。新公司取得法人資格，

    2.解散分立：又稱新設(shè)分立，指一個(gè)公司將其全部財(cái)產(chǎn)分割，解散原公司，并分別歸入兩個(gè)或兩個(gè)以上新設(shè)公司中重新分配的行為。解散分立，是以原有公司的法人資格消滅為前提，成立新公司。

    （三）公司分立的程序

    1.董事會(huì)制定分立方案，并以提案形式提股東會(huì)或股東大會(huì)決議。

    2、股東會(huì)或股東大會(huì)作出合分立決定和決議。

    有限責(zé)任公司，由股東會(huì)作出分立決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過；股份有限公司由股東大會(huì)作出分立決議，股份有限公司必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。國(guó)有獨(dú)資公司的分立由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定。

    3、訂立分立協(xié)議。分立協(xié)議是在分立決議作成后簽訂的。從實(shí)際操作角色，分立協(xié)議是分立決議的細(xì)化與落實(shí)。

    4、編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。新《公司法》第１７６條第2款規(guī)定：“公司分立，其財(cái)產(chǎn)作相應(yīng)的分割。公司分立，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。”

    5、通告?zhèn)鶛?quán)人及債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)。新《公司法》第１７６條規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)自作出分立決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報(bào)紙上公告。“債權(quán)人自接到通知之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。新《公司法》第１７７條規(guī)定：”公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成的書面協(xié)議另有約定的除外。“

    6、分立協(xié)議的實(shí)施。主要是進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的分割。

    7、登記。采取解散分立方式的公司，原公司不復(fù)存在，企業(yè)法人資格隨之消滅，應(yīng)依法辦理注銷登記。新公司法第180條規(guī)定：公司合并或者分立，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司注銷登記；設(shè)立新公司的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司設(shè)立登記。

    修訂的公司登記管理?xiàng)l例第39條：因合并、分立而存續(xù)的公司，其登記事項(xiàng)發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記；因合并、分立而解散的公司，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)注銷登記；因合并、分立而新設(shè)立的公司，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。

    公司合并、分立的，應(yīng)當(dāng)自公告之日起45日后申請(qǐng)登記，提交合并協(xié)議和合并、分立決議或者決定以及公司在報(bào)紙上登載公司合并、分立公告的有關(guān)證明和債務(wù)清償或者債務(wù)擔(dān)保情況的說明。法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定公司合并、分立必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

    三、公司形式變更

    （一）概述

    1.公司形式變更又稱之為公司的組織變更，是公司法的一項(xiàng)重要制度，是將某一種類公司變?yōu)槠渌N類公司的法律行為。

    2.法律特征：（1）公司法人資格的延續(xù)性：公司形式變更的立法的重經(jīng)理由是為節(jié)約交易成本，避免繁瑣的清算手續(xù)。（2）變更種類的特定性及變更方向的單向性：各國(guó)公司法通常只認(rèn)可性質(zhì)（即股東對(duì)外承擔(dān)責(zé)任）相近的公司間的變更，不允許性質(zhì)完全不同的公司間的變更。（3）變更程序的法定性：公司形式變更的決議是全體股東意思自治的表示，然而為保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)安全，法律要求變更具備一定的條件并按照嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行。

    新公司法第9條規(guī)定：有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的有限責(zé)任公司的條件。

    有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼。

    3、功能：（1）公司維持。公司形式變更可以使公司在不消滅并維持自身人格的同時(shí)達(dá)到變更形式的目的。（2）營(yíng)業(yè)持續(xù)。有了公司形式變更，可以使?fàn)I業(yè)繼續(xù)進(jìn)行。（3）程序簡(jiǎn)化。有了公司形式變更，可以避免解散和清算的復(fù)雜程序。（4）降低成本。公司形式變更不僅可以避免新設(shè)公司時(shí)的各種費(fèi)用支出，而且不動(dòng)產(chǎn)只需辦理名義變更手續(xù)，未發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，不需繳納相應(yīng)的稅金。

    （二）有限責(zé)任公司變更為股份公司。新公司法第96條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法辦理。”

    修訂的公司登記管理?xiàng)l例第34條：公司變更類型的，應(yīng)當(dāng)按照擬變更的公司類型的設(shè)立條件，在規(guī)定的期限內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，并提交有關(guān)文件。

    此外，還應(yīng)注意以下問題：

    1.凈資產(chǎn)折股問題：而公司的資產(chǎn)，是包括公司負(fù)債的，故有限責(zé)任公司經(jīng)批準(zhǔn)依法變更為股份公司時(shí)，折合的股份相當(dāng)于公司凈資產(chǎn)額。

    2.國(guó)有資產(chǎn)折股問題：本著同股同權(quán)和防止國(guó)有資產(chǎn)流失的原則，國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司時(shí)，嚴(yán)禁將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股、低價(jià)出售或者無償分給個(gè)人。

    3.增資募股問題：有限責(zé)任公司經(jīng)批準(zhǔn)依法變更為股份公司，為增加資本向社會(huì)公開募集股份時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照新公司法》第84條、第86至90條，及第4章第1節(jié)關(guān)于向社會(huì)公開募集股份的規(guī)定辦理。

    4.債權(quán)、債務(wù)的繼承問題：有限責(zé)任公司經(jīng)批準(zhǔn)依法變更為股份公司后，就發(fā)生了公司形式的變更，原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司繼承。

    5、公司登記管理?xiàng)l例的其他有關(guān)內(nèi)容：

    第26條  公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變登記事項(xiàng)。

    第27條  公司申請(qǐng)變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的變更登記申請(qǐng)書；（二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；（三）國(guó)家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

    公司變更登記事項(xiàng)涉及修改公司章程的，應(yīng)當(dāng)提交由公司法定代表人簽署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

    變更登記事項(xiàng)依照法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。

    第28條  公司變更名稱的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。

    第29條  公司變更住所的，應(yīng)當(dāng)在遷入新住所前申請(qǐng)變更登記，并提交新住所使用證明。公司變更住所跨公司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)的，應(yīng)當(dāng)在遷入新住所前向遷入地公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記；遷入地公司登記機(jī)關(guān)受理的，由原公司登記機(jī)關(guān)將公司登記檔案移送遷入地公司登記機(jī)關(guān)。

    第30條  公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。

    第32條  公司變更實(shí)收資本的，應(yīng)當(dāng)提交依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明，并應(yīng)當(dāng)按照公司章程載明的出資時(shí)間、出資方式繳納出資。公司應(yīng)當(dāng)自足額繳納出資或者股款之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。

    第33條  公司變更經(jīng)營(yíng)范圍的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記；變更經(jīng)營(yíng)范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)自國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記。

    公司的經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目被吊銷、撤銷許可證或者其他批準(zhǔn)文件，或者許可證、其他批準(zhǔn)文件有效期屆滿的，應(yīng)當(dāng)自吊銷、撤銷許可證、其他批準(zhǔn)文件或者許可證、其他批準(zhǔn)文件有效期屆滿之日起30日內(nèi)申請(qǐng)變更登記或者依照本條例第六章的規(guī)定辦理注銷登記。

    第36條  公司登記事項(xiàng)變更涉及分公司登記事項(xiàng)變更的，應(yīng)當(dāng)自公司變更登記之日起30日內(nèi)申請(qǐng)分公司變更登記。

    第37條  公司章程修改未涉及登記事項(xiàng)的，公司應(yīng)當(dāng)將修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登記機(jī)關(guān)備案。

    第38條  公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)備案。

    第40條  變更登記事項(xiàng)涉及《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》載明事項(xiàng)的，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)換發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

    第41條  公司依照《公司法》第22條規(guī)定向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷變更登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）公司法定代表人簽署的申請(qǐng)書；（二）人民法院的裁判文書。