第三章公司設(shè)立

    一、公司設(shè)立概述

    1.公司設(shè)立的定義與性質(zhì)：公司設(shè)立是指為使公司成立、取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。包括公司發(fā)起、籌建到成立的整個過程。公司設(shè)立的性質(zhì)，認(rèn)識不一，存在三種學(xué)說：合伙契約說（即認(rèn)為公司的設(shè)立是出自股東的合意，是一種合伙契約行為）、單獨行為說（即認(rèn)為公司的設(shè)立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯(lián)合）、共同行為說（多數(shù)人主張公司的設(shè)立是兩人以上為共同目的所進(jìn)行的一致或共同行為）。

    2.公司設(shè)立的原則：

    a自由設(shè)立主義（也稱放任主義）：即公司的設(shè)立完全聽?wèi){當(dāng)事人的自由，國家不加任何干預(yù)或限制。這一原則在歐洲中世紀(jì)末商事公司剛剛興起時盛行。

    b特許主義：是指公司的設(shè)立需要王室或者議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可，曾在17世紀(jì)至19世紀(jì)的英國、荷蘭等國家采用。

    c核準(zhǔn)主義（又稱許可主義或?qū)徟髁x）：指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機(jī)關(guān)進(jìn)行審查批準(zhǔn)，更初為法、德等國所采用。既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)，又稱審批制，股份有限公司以募集方式設(shè)立而公開發(fā)行股票的，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報送證監(jiān)機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件（新公司法第94條）。三資企業(yè)的設(shè)立也采取核準(zhǔn)主義。

    d準(zhǔn)則主義（又稱登記主義）：是指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件并將這些要件作為公司設(shè)立的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的更低條件即可設(shè)立公司。即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機(jī)關(guān)審批，大多數(shù)有限責(zé)任公司采取準(zhǔn)則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準(zhǔn)主義。

    我國公司制度實行的設(shè)立原則經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。《公司法》頒布之前實行的是嚴(yán)格的核準(zhǔn)主義原則，設(shè)立公司都是按照程序由政府審批。《公司法》頒布后，我國拋棄了單一的核準(zhǔn)主義原則，實行的是準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。

    新公司法第6條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。

    法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。“

    3.公司設(shè)立的方式：可以分為以下兩種：

    （1）發(fā)起設(shè)立，也稱單純設(shè)立，是發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部出資或股份而設(shè)立公司的方式。主要特征是公司發(fā)行的股份不向社會公開募集，在全體發(fā)起人范圍內(nèi)認(rèn)購全部股份。此種設(shè)立方式對社會公眾利益影響相對較小，成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性、封閉性等特點，比較適應(yīng)中小型合同。有限責(zé)任公司與股份有限公司均可采取這種方式設(shè)立。發(fā)起設(shè)立的法律限制：

    新公司法第26條：有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本更低限額，其余部分由股東自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。

    新公司法第81條：股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的更低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的更低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

    （2）募集設(shè)立，又稱募股設(shè)立，漸次設(shè)立，復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公眾或特定對象募集而設(shè)立公司的方式。只有股份有限公司能采取這種設(shè)立方式（新公司法第78條）。

    主要特征：一是向社會公眾公開或向特定對象募集股份。二是募股的順序是先由發(fā)起人認(rèn)購部分股份，然后余額部分由社會公眾或特定對象認(rèn)購，所以又稱漸次設(shè)立。三是與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定的程序嚴(yán)格和復(fù)雜。

    募集設(shè)立包括：A、社會募集，即發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。其更突出特點是股份募集對象的廣泛性和不特定性。但程序復(fù)雜、成本更高。B、定向募集，發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向特定對象募集而設(shè)立公司。

    從新證券法第10條的規(guī)定可知，公司采取定向募集應(yīng)向特定對象發(fā)行股份，累計不得超過200人；由于定向募集屬于非公開發(fā)行證券，故不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。

    募集設(shè)立的法律限制：根據(jù)新公司法第81條的規(guī)定：“股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實收股本總額。”也就是說，采取募集設(shè)立方式的，不得分歧繳納出資，必須一次性全部繳清認(rèn)購的股份。新公司法第85條：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.”此處的“35%”是指全體發(fā)起人認(rèn)購的股份總額而不是某一個發(fā)起人認(rèn)購的股份額。新公司法雖然沒有規(guī)定每一個發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)，但原則上，某一個發(fā)起人更少可以認(rèn)購1股。

    4.公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別：公司成立則標(biāo)志著公司取得法人資格，取得了依法進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力。公司設(shè)立是指發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動，是一種過程，公司設(shè)立是公司成立的前提，公司成立是公司設(shè)立的結(jié)果。主要有以下區(qū)別：

    a行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進(jìn)行的創(chuàng)立行為，其性質(zhì)屬于民事行為，公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)政府主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的行政許可行為，公司成立是公司設(shè)立行為追求的目標(biāo)和結(jié)果；

    b行為的法律效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司成立；公司雖完成了全部設(shè)立行為，但在未取得政府許可和營業(yè)執(zhí)照之前仍不能成立，不能享有權(quán)利能力和行為能力。公司一旦成立即取得獨立的民事主體地位。

    c行為主體不同：公司設(shè)立的行為主體是發(fā)起人，公司成立行為主體包括政府主管機(jī)關(guān)和發(fā)起人。

    d發(fā)生的時間不同。公司成立發(fā)生于公司被依法核準(zhǔn)登記、簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照時。公司設(shè)立只能發(fā)生于公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前。

    新公司法第7條規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。”

    5.設(shè)立中的公司法律性質(zhì)：設(shè)立中的公司是無權(quán)利能力的經(jīng)濟(jì)組織，其本身不能獨立承擔(dān)責(zé)任。發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司執(zhí)行設(shè)立事務(wù)，所產(chǎn)生的權(quán)利或應(yīng)承但的義務(wù)、債務(wù)和費用等責(zé)任分兩種情況：

    一種是如果設(shè)立中的公司成立，由成立后的公司承受，如發(fā)起人有過錯造成財產(chǎn)損失的，公司只能在承擔(dān)責(zé)任后，再追索發(fā)起人的責(zé)任；

    二是如果公司不能成立，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用承擔(dān)連帶責(zé)任；對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；在設(shè)立過程中，因發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

    6、公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)：

    ①設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)，或者公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項目的，應(yīng)當(dāng)在報送批準(zhǔn)前辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報送批準(zhǔn)。（新《登記管理條例》第17條）；

    ②企業(yè)名稱應(yīng)由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成，法律、象征法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。（《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第9條）

    ③企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記；企業(yè)分支機(jī)構(gòu)名稱應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬企業(yè)的名稱；名稱中冠以“中國”、“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣的，由國家工商行政管理總局核準(zhǔn)；

    ④設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。（新《登記管理條例》第18條）

    ⑤申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：有限責(zé)任公司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書；全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。（新《登記管理條例》第18條）

    ⑥預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留其為6個月；預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。（新《登記管理條例》第19條）

    ⑦依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或有限公司字樣。依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或股份公司字樣（新公司法第8條）

    二、公司設(shè)立的條件和程序

    （一）設(shè)立有限責(zé)任公司和股份有限公司一般條件：

    a股東或發(fā)起人符合法定人數(shù)；

    b發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開募集的股本達(dá)到法定資本更低限額；

    c股東或發(fā)起人共同制定章程；采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；

    d股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

    e有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司或股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；

    f有公司住所。

    （二）公司設(shè)立的一般程序

    是指設(shè)立時必須完成的一系列設(shè)立行為的步驟與過程。

    就有限責(zé)任公司來說：有發(fā)起人發(fā)起、訂立公司章程、申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)、設(shè)立審批、繳納出資、驗資、申請設(shè)立登記、登記領(lǐng)照等。

    就股份有限公司看，有簽定發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)、辦理審批手續(xù)、股份的認(rèn)購、建立公司結(jié)構(gòu)并申請設(shè)立登記、公告等。

    A、發(fā)起設(shè)立：

    ①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)；

    ②認(rèn)購：發(fā)起人書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份；

    ③繳納出資并驗資，發(fā)起人選舉董事會或監(jiān)事會；

    ④發(fā)起人應(yīng)在驗資后30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認(rèn)股人組成；

    ⑤由董事會創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記。

    B、募集設(shè)立：

    ①發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)；

    ②認(rèn)購：發(fā)起人認(rèn)購不少于35%的股份；制作招股說明書；

    ③與證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)簽訂承銷協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議；

    ④向證監(jiān)機(jī)構(gòu)申請幕股；

    ⑤公告招股說明書，并制作認(rèn)股書，公開幕股；

    ⑥繳納出資完畢后即驗資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認(rèn)股人組成；

    ⑦創(chuàng)立大會通過章程、選舉組成董事會、監(jiān)事會；

    ⑧董事會在創(chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機(jī)關(guān)報送設(shè)立公司的批準(zhǔn)文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記。

    注意股份有限公司的創(chuàng)立大會。這是股份有限公司在設(shè)立過程中存在的臨時機(jī)構(gòu)，且被通常認(rèn)為是募集設(shè)立時所存在的臨時機(jī)構(gòu)，這需要從創(chuàng)立大會的權(quán)限方面理解。新《公司法》第91條第2款規(guī)定：創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：

    ①審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；

    ②通過公司章程；

    ③選舉董事會成員；

    ④選舉監(jiān)事會成員；

    ⑤對公司的設(shè)立費用進(jìn)行審核；

    ⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進(jìn)行審核；

    ⑦發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

    前面已說明，由于采取發(fā)起設(shè)立時發(fā)起人已認(rèn)購全部股份，沒有其他認(rèn)股人，所以發(fā)起設(shè)立時公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉（第84條）；由于采取募集設(shè)立時除發(fā)起人之外還有其他認(rèn)股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會的形式集體行使權(quán)利。本質(zhì)上二者是相同的，區(qū)別的產(chǎn)生只不過是因為募集設(shè)立還有其他認(rèn)股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認(rèn)股人。

    對于發(fā)起設(shè)立而言，仍須召開創(chuàng)立大會，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦：⑤對公司的設(shè)立費用進(jìn)行審核；⑥對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進(jìn)行審核；⑦發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

    創(chuàng)立大會如要對上述7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認(rèn)股人出席，方可舉行；②須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過（第91條）。

    （三）公司發(fā)起人：也稱公司創(chuàng)辦人，是指向公司出資或認(rèn)購公司股份，籌劃、實施公司設(shè)立，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)并在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的公司創(chuàng)始人。

    確認(rèn)公司發(fā)起人，一般需要具有下列要件：

    a發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示；

    b發(fā)起人必須有出資行為，即向公司出資或認(rèn)購公司股份；

    C、發(fā)起人必須實施設(shè)立行為，即承擔(dān)公司籌辦事務(wù)；

    d發(fā)起人必須在公司章程上具名并簽字蓋章。

    A發(fā)起人的資格及人數(shù)。

    a發(fā)起人的資格：一般說來，有以下限制：

    （1）無行為能力和限制行為能力的人不能成為公司發(fā)起人。這樣的人不能判斷自己行為的性質(zhì)，也無法對自己行為的后果承擔(dān)責(zé)任，因而不能在為公司發(fā)起人。

    （2）法人充當(dāng)發(fā)起人時，應(yīng)當(dāng)受到法人宗旨的限制。有些國家要求法人充當(dāng)發(fā)起人，其經(jīng)營范圍，應(yīng)當(dāng)與其設(shè)立公司的宗旨一致。

    （3）發(fā)起人的國籍和住所地限制。便于對公司的管理、控制，一般從本國利益出發(fā)，對股份有限公司的發(fā)起人是否具有本國國籍和住所地，有一定比例的要求。我國新《公司法》規(guī)定，設(shè)立股份有限公司必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

    b發(fā)起人的法定人數(shù)：是指法律規(guī)定的更低人數(shù)。各國法律都有發(fā)起人人數(shù)規(guī)定。我國新《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)有2個以上200個以下發(fā)起人，且其中半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。一人獨資公司和國有獨資公司的發(fā)起人也只需1人。

    B、發(fā)起人的權(quán)利、權(quán)限和責(zé)任：

    a發(fā)起人的權(quán)利是指發(fā)起人因?qū)嵤┰O(shè)立行為而享有公司其他股東不具有的特別利益的權(quán)利。這些特別利益主要是指取得優(yōu)先股、獲取報酬、以設(shè)備等實物入股等。我國《公司法》沒有明確發(fā)起人可以享有特別利益。但是，實踐中發(fā)起人的特別利益是存在的。如：優(yōu)先認(rèn)購股份，以實物入股等。發(fā)起人的權(quán)限是指發(fā)起人設(shè)立行為的職權(quán)范圍。設(shè)立行為的內(nèi)容按性持可分為法律性、事務(wù)性二類。事務(wù)性的如起草公司章程、招股說明書，籌備創(chuàng)立大會，雇傭人員，印刷文件等；法律性的如在公司章程上簽字、蓋章，認(rèn)股繳款，申請登記等。

    b發(fā)起人的責(zé)任。

    ①公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；

    ②公司不能成立，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；

    ③在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任；

    ④行政責(zé)任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資的，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款（新公司法第95條）

    ★一人有限公司：①一個自然人只能投資設(shè)立一個一個有限公司；且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司（新公司法第95條第2款）；②一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明（新公司法第60條）。

    C.發(fā)起人制定的公司章程：公司章程是公司組織與活動的基本準(zhǔn)則，是對公司的組織、營運、解散以及公司與股東和股東相互之間權(quán)利義務(wù)作明確規(guī)定的具有公共性質(zhì)的更基本的法律文件。它是關(guān)于公司組織處理內(nèi)外關(guān)系和經(jīng)營活動的基本規(guī)則。其具有自治性、真實性、公開性和法定性。

    公司章程的記載事項依是否具有法律強(qiáng)制性規(guī)定可分為：

    （1）絕對必要記載事項：是指法律規(guī)定必須記載于公司章程的事項。如章程至少其中一項或其中一項記載違法，將導(dǎo)致整個章程無效，從而導(dǎo)致公司不能成立。絕對必要記載事項一般都涉及公司存在和活動的基本要素。通常包括公司名稱、公司所在地、經(jīng)營范圍、公司股份及每股代表的金額、公司股東姓名或名稱及住址、訂立章程的、時間等。

    （2）相對必要記載事項：是指法律所列舉的，但不強(qiáng)調(diào)記載的事項。這類事項公司章程以記載即具有法律效力，不予記載或記載不合法，不影響整個章程的效力。記載事項違法，所涉條款無效。一般包括：這類事項一般包括：本公司設(shè)置的股份種類、各種特別股的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定、特別股東或受益人的姓名和名稱及住所、有關(guān)實物出資的事項、設(shè)立費用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算辦法等。

    （3）任意記載事項：是指法律并不列舉也不強(qiáng)調(diào)記載，其內(nèi)容由發(fā)起人按照實際需要記入章程的事項。任意記載事項。任意記載事項涉及的內(nèi)容是十分廣泛的，凡法律未列的與公司運作有關(guān)的都屬此類范圍。

    D公司章程的效力（越權(quán)經(jīng)營問題）新《公司法》第11條：公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。第217條：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。第12條：公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記；公司的經(jīng)營范圍中書與法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。

    （四）公司設(shè)立登記

    1、意義：公司設(shè)立登記是指設(shè)立申請人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項向登記主管部門提請求，登記主管部門依發(fā)起人申請和法律規(guī)定條件給予核準(zhǔn)登記的法律制度。設(shè)立登記是公司設(shè)立的更后程序，也是公司成立的必經(jīng)程序。具有下列意義：一是具有創(chuàng)設(shè)公司的功能，二是具有規(guī)范公司行為的功能，三是國家主管部門通過設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。

    公司設(shè)立登記包括兩項主要內(nèi)容：一是提出設(shè)立登記申請，二是登記主管部門對設(shè)立登記申請的審查核準(zhǔn)。

    2、公司設(shè)立登記的申請

    （1）有限責(zé)任公司的設(shè)立申請。其設(shè)立申請人是全體股東（發(fā)起人）。申請執(zhí)行人可以是全體股東（發(fā)起人）批定的代表或共同委托的代理人。

    （2）股份有限公司的設(shè)立申請。其設(shè)立申請人是創(chuàng)立大會選出的董事會。

    3、公司設(shè)立登記的核準(zhǔn)：我國的工商行政管理機(jī)關(guān)是公司設(shè)立登記的主管機(jī)關(guān)。依法對公司設(shè)立申請予以審查核準(zhǔn)。審查主要按下列步驟：

    （1）程序性審查，也稱形式審查，即對申請人提出的申請是否符合規(guī)定的形式條件、程序的審查。此類審查一般不涉及到內(nèi)容，重點在于審查申請者是否認(rèn)備申請資格，提交的申請文件是否齊全、文件的格式是否符合規(guī)定等。

    （2）實質(zhì)性審查，也稱內(nèi)容審查，即對申請登記的事項及文件資料等內(nèi)容的真實性、合法生的審查。內(nèi)容審查的核心是圍繞申請設(shè)立的公司是否具備法人的條件、是否符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件和相關(guān)法律的規(guī)定。

    三、公司設(shè)立的法律責(zé)任：

    （一）發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任：

    1.公司成立時的發(fā)起人設(shè)立責(zé)任：

    （1）資本填補(bǔ)責(zé)任。資本填補(bǔ)責(zé)任是指股份有限公司發(fā)行的股份未按期募足，或有限責(zé)任公司的股東未繳足出資額，或?qū)嵨锍鲑Y的股東低價高估的差額由股份有限公司的發(fā)起人、有限責(zé)任公司的其他股東承擔(dān)填補(bǔ)資本的責(zé)任。承擔(dān)此項責(zé)任應(yīng)具備兩項條件：一是公司發(fā)行股份未被全部認(rèn)購或公司股本金額訴繳后未被實際交納；二是公司已注冊成立。資本填補(bǔ)責(zé)任也是一種連帶責(zé)任。各發(fā)起人都有填補(bǔ)公司本金的責(zé)任。

    （2）損害賠償責(zé)任。損害賠償責(zé)任是指發(fā)起人在實施設(shè)立公司行為過程中，其行為損害了公司、其他股東和公司債權(quán)人利益而引起的賠償責(zé)任。按損害的對象不同可分為兩種情況：一是發(fā)起人在設(shè)立公司時，其行為損害了公司和其他股東的利益而引起的損害賠償。二是發(fā)起人在實施設(shè)立行為時，違反法律規(guī)定損害了第三人的利益。

    （3）違約責(zé)任。發(fā)直人在設(shè)立過程中認(rèn)購出資額或認(rèn)購股份的行為是一項重要的設(shè)立行為。根據(jù)我國《公司法》和《刑法》的規(guī)定，虛假出資以及抽逃資本金不僅僅是違約的問題。嚴(yán)重的還構(gòu)在犯罪，須追究刑事責(zé)任。

    2.公司不成立時發(fā)起人的設(shè)立責(zé)任：公司雖不成立，但在設(shè)立的過程中已經(jīng)形成一系列的債權(quán)債權(quán)關(guān)系。確定發(fā)超人在公司不在立時的責(zé)任，既約束了發(fā)起人的設(shè)立行為，又使設(shè)立失敗形成的債權(quán)債務(wù)得到合理清算。公司成立后，股東不得抽逃出資（新公司法第36條）

    （二）中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立責(zé)任：在公司設(shè)立過程中，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資的評估或驗資機(jī)構(gòu)違反公司法及有關(guān)法律規(guī)定提供虛假證明文件，給善相對人造成損害的，除主管機(jī)關(guān)對該機(jī)構(gòu)及直接責(zé)任人員追究嚴(yán)厲的行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任外，該評估、驗資機(jī)構(gòu)與公司承擔(dān)連帶民事責(zé)任。

    證券承銷商在在銷公司證券時，對招股說明書應(yīng)記載的主要內(nèi)容有虛假說明或隱瞞重要情況造成損害的，除受主管機(jī)關(guān)行政處罰外，應(yīng)與公司連帶賠償責(zé)任。發(fā)行公司、承銷商的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)督事、經(jīng)理還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

    （三）政府機(jī)構(gòu)及其工作人員的設(shè)立責(zé)任：公司的設(shè)立審批、募集股份的核準(zhǔn)、設(shè)立登記是公司設(shè)立過程中的政府行為。政府主管機(jī)構(gòu)及其人員不符合法定條件的設(shè)立公司的申請予以批準(zhǔn)，或?qū)Σ环戏ǘl件的股份發(fā)行申請予以核準(zhǔn)，或者對不符合法定和件的登記申請予以登記，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任。