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什么是識(shí)別?識(shí)別沖突的產(chǎn)生原因是什么?識(shí)別沖突的解決方法有

2018年11月26日    來源: 自考365   字體:   打印
什么是識(shí)別?識(shí)別沖突的產(chǎn)生原因是什么?識(shí)別沖突的解決方法有哪些?
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【正確答案】
識(shí)別是指依據(jù)一定的法律觀點(diǎn)或法律概念,對(duì)有關(guān)事實(shí)的性質(zhì)作出“定性”或“分類”,把它歸入特定的法律范疇,從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程。
識(shí)別沖突的產(chǎn)生主要有以下幾種原因:(1)不同國家的法律對(duì)同一事實(shí)賦予不同的法律性質(zhì),從而可能會(huì)導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。(2)不同國家對(duì)同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。(3)不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。(4)由于社會(huì)制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同,不同的國家有時(shí)具有不同的法律概念或一個(gè)國家所使用的法律概念是另一個(gè)國家所沒有的情況。
對(duì)于識(shí)別沖突的解決方法包括以下主張:(1)法院地法說,此說認(rèn)為應(yīng)依據(jù)法院地國家的實(shí)體法進(jìn)行識(shí)別。(2)準(zhǔn)據(jù)法說,用來解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法,也是對(duì)爭議中的事實(shí)問題的性質(zhì)進(jìn)行定性和分類的依據(jù)。(3)分析法學(xué)與比較法說,對(duì)要識(shí)別的事實(shí)的性質(zhì)應(yīng)該依據(jù)分析法學(xué)的原則和比較法學(xué)的基礎(chǔ)上形成的一般法律原則或“共同認(rèn)識(shí)”來進(jìn)行。(4)個(gè)案識(shí)別說,即上述三種學(xué)說是識(shí)別應(yīng)依據(jù)的法律的主要主張。(5)功能識(shí)別說,即反對(duì)依上述前三種學(xué)說中的任何一種所指的法律為識(shí)別依據(jù)的,主張按各個(gè)制度在法律生活中的功能來定性,方可避免上述不應(yīng)有或不公平的現(xiàn)象發(fā)生。(P64-69)
【答案解析】

本題知識(shí)點(diǎn):識(shí)別,


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